案例分析|借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人能否突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任？

A公司将H工程发包给B公司，B公司承包H工程后将H工程转包给自然人吕某，吕某又进一步将H工程支解分包给张某，张某施工后因未能足额获得工程款，将A公司、B公司、吕某一并诉至法院，其中，要求A公司在欠付B公司工程款范围内向张某承担连带责任。

（一）关系梳理

上述新建工司法解释一第四十三条第二款的规定内容，存在三方当事人，两层法律关系。一是承包人与发包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人作为转包人或者违法分包人与转包或者违法分包中的承包人之间的转包或违法分包关系。本案中，存在四方当事人，三层法律关系，除以上两层法律关系外，还有吕某违法将案涉项目肢解交给张某来承包的违法分包关系，具体如下图所示：

最高人民法院认为，张某是H工程多次违法转包、分包的实际施工人，不属于可以突破合同相对性请求发包人承担相应责任的实际施工人。

（二）相关依据

本案裁判观点实际上早在多处大型审判会议及著作中有所体现：

1.《2011年全国民事审判工作会议纪要》第28条：“人民法院在受理建设工程施工合同纠纷时，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼，且发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

2.《2015年全国民事审判工作会议纪要》第50条：“对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

3. 最高院民事审判第一庭编著并于2021年4月出版的《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》中就新建工司法解释一第四十三条适用问题提到：“从文义看，本条只规定了转包、违法分包情形下实际施工人可以向发包人提起诉讼，并未规定借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同（挂靠）的实际施工人”、“我们认为，本条第二款的规定原则上不适用于挂靠情形的实际施工人”。

4. 最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要：“可以依据《建工解释（一）》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人，即《建工解释（一）》第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。”

（三）裁判理由

最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要对该裁判理由有更为具体的解释：

1. 本条（即新建工司法解释一第四十三条）解释涉及三方当事人两个法律关系：一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。

2. 原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。

3. 本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在付工程款范围内承担责任。对该条解释的适用应当从严把握。

4. 该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。