以案探讨建筑企业工程挂靠的风险与处置

——2010广东省建筑经济年会    

                                                   广东华瑞兴律师事务所主任

                                                   广州市律协建筑与招投标委员会主任

广州仲裁委建筑工程房地产专长仲裁员

各位领导、各位同仁、各位嘉宾：

     下午好，首先感谢主办方广州仲裁委、广东建设报，本人有幸被邀请代表广州律协建筑与招投标委员会，向本次建筑经济年会做题为“以案探讨建筑企业工程挂靠的风险与处置”的嘉宾演讲。

      挂靠是个内涵丰富的新词，在原有的《现代汉语词典》和《辞海》里是找不到它的注解，这是因为，挂靠是改革开放以来，从计划经济体制向市场经济体制过渡时，出现的一种新型的经营模式，建筑企业工程挂靠是指企业或个人（简称挂靠方），挂靠资质的建筑企业（简称被挂靠方），承揽工程业务，被挂靠方提供资质、技术、管理等方面的服务，挂靠方向挂靠建筑企业上交管理费的行为。目前工程挂靠已成为建筑行业不争的事实，不仅影响了建筑市场的安定有序发展，也直接导致大量的诉讼仲裁案件发生，根据某地区法院统计，在建筑工程承包合同纠纷案件中，有70%案件存在挂靠建筑企业问题，这也是司法审判实践中不争的事实。由于立法的缺失，法院审理或仲裁裁决此类案件时，认识上存在重大分歧，致使出现许多同案不同裁或同院同案不同判的现象，直接影响到司法仲裁的公信力。为了减少工程挂靠经营，规范建筑市场，统一法律裁判适用标准，本律师作一名长期经办建筑工程案件的专业律师，以案说法的形式，探讨建筑企业工程挂靠的法律风险与事后处置。

①    非官方的“挂靠”一词意思是指机构或组织从属或依附于另一个机构或组织的行为。这显然告诉我们挂靠双方一定是机构或组织，不能是自然人。最早出现“挂靠”这个法律术语是在1992年最高人民法院《关于适用〈民事诉讼〉若干问题的意见》第43条规定：“个人工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”该法律规定也是排斥自然人作为挂靠的主体身份。1999年建设部整顿和规范建筑市场意见附件《关于若干建筑违规行为的判定》第四条确定了，违反《建筑法》26条之规定作为挂靠行为。2001年9月23日，深圳市人民政府令（第104号）发布《深圳市人民政府制止建筑工程转包、违法分包及挂靠规定》第六条规定下列行为属挂靠行为：（一）通过出租、出借资质证书或收取管理费等方式允许他人以本单位名义承揽工程的；（二）无资质证书的单位、个人或低资质等级单位通过各种途径或方式，利用有资质证书或高资质等级单位的名义承揽工程的。第七条规定具备下列情形之一的，以挂靠行为论处：（一）合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无产权关系；（二）合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无统一的财务管理；（三）合同约定施工单位与施工现场项目经理及主要工程管理人员之间无合法的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系；（四）合同约定施工单位与施工现场的工人之间无合法建筑劳动用工和社会保险关系。

②《建筑法》、《建筑工程质量管理条例》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等法律法规、司法解释均未提及挂靠一词，更没有明确挂靠的概念，纠纷责任的承担以及比照适用情况。最高人民法院民一庭审判长冯小光法官，作为建设工程施工合同司法解释的起草人，在今年我们广州律协建筑与招标投标委员会邀请下在广州讲课时，他说到，《建筑法》26条第二款主要讲超越资质或无资质的实际施工人，借用有合法资质的建筑施工企业名义，与他人签订的合同无效，这种合同在江浙一带一般称为借名协议。借用的表现形式主要是挂靠、联营、内部承包三种。根据冯法官的讲课精神，我个人认为：《建筑法》及最高院司法解释均避开用挂靠这个法律术语，主要是为了保证工程质量与安全，司法审判重点打击的实际上是挂靠、联营、内部承包中，凡是实际施工人借用合法资质后，对外以出借人的名义独立经营，并上交出借单位一定的管理费的违法施工行为。就建筑挂靠而言，由于我国建筑法十三条、六十六条规定，建筑行业实行建筑许可制度，建筑施工企业转让、出借、出租都是法律禁止的，因此借用方为解决资质等级为目的而借权经营的，属于规避法律行为，应认定为挂靠协议无效。但是司法实践有三种挂靠形式例外情况，可否区别处理：第一种是挂靠者本身具有建筑等级资质，挂靠资质等级高的企业，但其实际承揽的工程与其自身资质等级相等，这时不宜认定承揽工程的挂靠协议无效；第二种挂靠人虽然是实际施工人，但是全部施工过程中均由被挂靠方负责进行，包括提供工程技术图纸，现场施工管理，与建设方直接结算等等，这时挂靠者已完全在被挂靠方的监督管理中，尽管双方存在上交管理的挂靠协议，也不宜认为挂靠协议无效；第三种工程已经竣工验收合格，并与建设方结算完毕后，挂靠方与被挂靠方之间因挂靠协议发生纠纷，请求建设工程合同无效，按实结算，一般裁决认为建设工程合同无效，但是不予支持按实结算。

2005年根据法院生效刑事判决认定，被告人梅某某、朱某某、吴某某利用担任广东建总某某实业公司总经理、副经理、财务部经理的职务之便，使用承包广百股份有限公司拆迁工程的黄某某、邝某某提供的虚伪工资单，以支付“广百拆迁工程工人工资”的虚报名义并采取非法手段贪污了拆迁工程处承包人黄某某、邝某某上缴的管理费、税金1006900元，有会计凭证及法院判决书等证据相印证，作为黄某某、邝某某的代理人，我们向司法机关提起诉讼，后来经审理驳回挂靠方黄某某、邝某某的诉讼请求，理由是广东建总某某实业公司的管理人员贪污赃款已由检察机关没收并上缴国家，原告黄某某、邝某某制作虚假工资单的行为也存在过错，法院最终不予支持。

2007年我代理了广东某某建工集团发生在河北沧州的“假合同公章、假项目经理、假合同工程项目”的“三假”官司，违法判令广东某某建工集团替代承担施工班组黎某某，郑某租赁材料款约100万元的债务。本案合同项目部公章经沧州市公安局进行鉴定，鉴定结论是送检六份文件公章印文与印样均不同一，但法院不予采信。本案中，曾在广东某某建工集团山东东营项目中作为模板及脚手架分项工程的施工班组人员，违法伪造广东某某建工集团项目部公章，用于山东某某建工集团承建在河北沧州“石油大学科技园”工程中。诈骗犯黎某某等人恶意伪造公章，以广东某某建工集团项目部的名义诈骗材料的犯罪行为，侵犯国有企业的合法财产权利，应当由公安机关予以法律制裁，但本案律师经办后体会是外省司法地方保护主义严重，外地工程项目要更加注意法律保护，一般建筑工程领域发生的合同纠纷可以先行约定由广州地区法院或广州仲裁委员会管辖，否则长线作战费时费钱。另外强调一下，项目部公章依法应当向项目所在地县区一级公安机关备案，以减少公章伪造无证可查的法律风险。

2009年，湖南挂靠人刘某某与江西某某高速公路公司签订了某公路工程分包合同，做了一半之后，由于管理不善，双方解除了分包合同，挂靠人刘某某提出诉讼请求结算已做的工程，最后法院认定工程系违法分包合同无效，但分包合同的结算协定有效，根据《建筑工程司法解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合同，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”但是该工程是半截子工程，对于这样未竣工的工程，在挂靠人与被挂靠人发生工程款纠纷时，应当由主张债权的挂靠人提供分项分部工程资料，并对已完工的分项分部工程进行质量验收或检测鉴定。如果质量合格，就应支持工程款的请求，如果质量不合格，就不应支持工程款请求。但本案一审法院支持了挂靠人的诉讼请求，原因是被挂靠方未对工程质量提出异议，这显然处理太过简单。

2009年，挂靠人李某某与湖南某某路桥公司签订一份广东地区筹建分公司的合作协议后，未经被挂靠方许可的情况下，挂靠方李某某私刻湖南某某路桥公司假公章，并且伪造公司东莞高速工程业绩，最终中了广州某大桥的工程，但由于管理经营问题，中途拖欠大量民工工资和材料款，最终经被挂靠方报案，以伪造印章罪对挂靠人李某某进行刑事立案。但对被挂靠方却因中途退场承担建设方近千万的工程反索赔。由于本案中挂靠方李某某消失了，项目资料也被他带走，导致应诉非常被动。另外，由于本工程开工时，湖南某某路桥公司已向建设银行申请了200万预付款保函和400万工程履约保函，并交给建设方，这样担保银行也给施工单位压力，导致施工单位腹背受敌两面应战，因为根据《担保法》规定，建设工程主合同无效担保合同必然无效。但建设银行作为上市公司就希望调解撤诉保全声誉，不理法律规定，事实上，湖南某某路桥公司在本案中也是挂靠人李某某拖下水的受害方。

2004年申请执行人广东电白某建依据生效的法院判决，向被执行人广州某某房地产开发公司申请执行，但广州中院判决其仅享有工程款债权，不享有合法的工程款优先权，导致近二千万工程无法执行。那么作为挂靠实际施工人电白某建，因为挂靠广东省某建面临资不抵债的破产状况，所以放弃了合法工程款优先权。因此，建议作为具有一定资质的挂靠方在选择有实力规模的施工单位也是特别重要，另外，对资质低的实际施工人，在工程经验收合格的前提下，我主张应当享有工程款优先权，否则，支持工程款债权不支持优先权，即同样是一纸空文，不能切实保护实际施工人的债权实现。

2005年本律师经办过一起挂靠方黄某某与被挂靠方汕头潮阳某建筑公司因深圳“文锦广场”工程的承包合同中，中建某局向深圳罗湖区法院起诉后判决被挂靠方承担约560万工程款退回中建某局，为了减少风险，被挂靠方要求挂靠方黄某某出具的一份“保证书”，保证其承担工程合同纠纷一案的全部债权债务，那么本案经被挂靠方调解执行420万后，依法向挂靠方黄某某主张追偿，最终胜诉，但是在这诉讼期间挂靠方黄某某已转移全部财产，导致执行无果，因此，建议被挂靠人对挂靠人的财产情况要有一个财产担保，最好采用诉讼与财产保全同步进行的方案，以防止追偿的债权执行上存在风险。

2007年我的顾问单位香港某水处理公司与茂名某建筑工程总公司签订一份黄埔区永和经济开发区兴建厂房的建筑工程承包合同，挂靠人黄某某挂靠茂名某建筑公司进行实际施工，由于工程施工期间钢材、水泥等建筑材料大幅涨价，其中钢材从3700元/吨涨价到7000元/吨，乙方无法按原价按时完工，而向甲方提出约500万材料补充差的工程索赔。作为香港公司的法律顾问，我提出2007年10月30日广东省建设厅发出《关于建设工程工料机价格涨落调整与确定工程造价的意见》是行政机关指导文件，而《建设工程承包合同》中约定合同工程造价是固定单价结算，不存在可调价的空间，并且法院亦不能将上述行政文件作为审理案件的法律依据加以适用。但由于挂靠人黄某某采取野蛮的暴力手段，用泥土堵住工厂的违法方式讨要材料补差，最终当地各级建设主管部门包括公安、建设局等都未作出处罚，不得已情况下，在挂靠包工头黄某某无理威胁下，香港建设方妥协了，作为该公司法律顾问我们也向有关部门反映，但一直未解决，至今该工程三年了仍未竣工验收，对建设方造成巨大的损失，因此，本律师要提醒建设方慎重选择信誉可靠的施工单位及实际施工人。

2008年汕头某建东莞分公司负责人林某出现了重大的工程款债务，债权人起诉总公司的案件不断，主要是材料商和机械设备供应商，为了减少分公司继续经营导致不可预见的法律风险，作为总公司法律顾问，在分公司林某拒绝上交公章的情况下，我们建议总公司在工商局注销登记和银行注销分公司的银行帐户，并去公安局和工商局办理登报遗失公章的手续，以减少恶意发生第三人串通、伪造虚假债务的案件，造成总公司扩大损失的法律风险。

2003年，我经办了广州市政府作为建设方，有关深圳广州大厦工程款结算的案件，当时我代理深圳南之旅某工程管理公司是作为工程总代理人身份，事实上就是工程总造价代理大包干，作为广州市政府的代建承包单位并无违法，但是当建设方不同意支付工程款而采取诉讼时却发现，请求各项工程款的合同分别由中建某局负责土建，深圳茂华某装饰公司负责装修，深圳市某设计院负责设计等等，需要全部设计施工各单位同意盖章方可起诉，但是相关债权人意见并不统一，而且通过诉讼债权执行的主体是各个设计施工单位，作为南之旅的工程造价代理大包干，是否被法院确认也存在巨大的法律风险，因为我们主张调解，最终达成妥协，经过广州国际咨询工程公司的对深圳广州大厦造价评审意见，以5000万元包干工程形式支付南之旅解决了深圳广州大厦一切工程债务，本案得到了广州市政府的认可，也减少了委托单位的诉累。

目前在建筑工程领域工程挂靠十分普遍，所以作为这个“不良资产”我提出如何进行风险处置的几点意见：

①    立法修改上，国外建筑资质管理是以个人技术执业管理为主，我国是以企业资质管理为主，只有打破资质的建筑特许经营的模式，帮助更多民营或股份制来进入施工领域，逐渐让具有一定资质的施工企业挂靠合法化，继续打击没有资质的人和单位违法挂靠资质单位。学习借鉴香港建设工程中以项目经验和资金担保为主的承包方式。

②    建筑企业经营体制改革，对内来讲，调动国有企业管理层的积极性，通过股份改制的方式让管理层的“责权制”相一致，这种付出与收入直接挂钩的经营模式才符合企业的良性发展。对外来讲，学习江浙管理模式，对一些信用好，实力强的挂靠人予以吸收改编，进入国有企业的经营层，真正让挂靠人有一个长远发展的归属感和成就感。

③    切实履行被挂靠方的管理服务，从设计、施工、质量、安全、工期及材料采购进行全过程的管理，特别是项目部重点加强对公章、财务、用工及社保的监督。

④    对挂靠人的担保方式以解决潜在法律风险，通过将挂靠人财产办理抵押登记到被挂靠人名下，减少其可能危害被挂靠人利益的法律风险，特别适合被挂靠人对挂靠人松散管理的一种挂靠形式。

⑤    挂靠人被认定为职务行为、表见代理的风险,主要是加强对项目部日常合同管理，如果属于本项目范围内的，那么挂靠人的行为就是有效的，但通常我们遇到的是一个挂靠人分别挂靠几个公司在同一地方承建不同类型工程时，作为供应商的第三人事实上是无法明确同一范围的项目区别，特别是公路、桥梁、地铁等工程标段分别由二个以上施工单位承建，因此，建议被挂靠单位工程完毕后分别向材料采购供应商出具一份工程项目结算完毕的风险告知书，尽到一个法律提示的义务，让挂靠人不能再用这个项目去欺诈供应商。另外，项目部盖有项目部技术章、资料章均表明“此章仅限于工程技术联系或资料专用”或“禁止签订合同使用”的字样，也同样是明示给供应商防范被欺诈的风险。那么由于供应商自己主观上的过错，明知不可以签约而供货，导致被骗，应当依法向合同相对人即挂靠人主张债权。

⑥    挂靠人借款的风险，主要是区分工程款借款还是个人借款，借款关系要清楚，借款人为挂靠个人，而非项目部。不要将借款与预付款、进度款、质保金等混同，并且要有归还的时间，否则一旦挂靠人与被挂靠人发生工程款结算纠纷时，被挂靠人可以借款关系另行起诉挂靠人，以达到后发致人的诉讼目的。

以上是本律师以案说法对工程挂靠人作了一些粗浅的探讨，不足之处，请各位指正，谢谢。

                               2010年7月18日