案例 十五：湘潭市岳塘区某市政道路PPP项目

十五、湘潭市岳塘区某市政道路PPP项目

（一）项目概况

湘潭市岳塘区某四条市政道路的PPP项目，总投资约4亿元。政府方拟先与社会资本方签订该项目的合作框架协议，通过竞争性磋商采购方式确定投资人后政府与项目公司签订PPP合同，由项目公司负责项目道路工程、绿化景观工程、排水工程、亮化工程、交通设施工程建设；同时，在合作期内由项目公司对市政道路进行养护、营运和管理，即项目公司对道路沿线广告的经营，在合作期内政府对项目公司负责的道路养护进行绩效考核，考核合格后，政府支付相应的费用购买由项目公司提供项目建设、维护、管理服务等费用。

（二）本所律师为社会资本方提供的法律服务

陪同社会资本方实地考察项目

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审核框架协议初稿，对PPP操作模式进行法律分析与论证

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参与社会资本方与政府关于框架协议的谈判，签订协议

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收集和审核项目的具体资料（政府批文、项目数据）

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为项目融资提供法律服务，参与社会资本方与融资机构的谈判

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与项目的服务咨询机构沟通联系

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项目的招投标

 

(三)框架协议谈判阶段

1、项目的操作模式

框架协议原规定了政府方通过股权收购方式，以便社会资本方回收对项目的投资及获得投入资金的利息。但这一规定存在两个法律风险点：

（1）该方式可能触碰到BT的模式。根据《关于制止地方政府违法违规融资行为的通知 》 （ 财预[2012]463号）规定：“除法律和国务院另有规定外，地方各级政府及所属机关事业单位、社会团体等不得以委托单位建设并承担逐年回购（BT）责任等方式举借政府性债务。对符合法律或国务院规定可以举借政府性债务的公共租赁住房、公路等项目，确需采取代建制建设并由财政性资金逐年回购（BT）的，必须根据项目建设规划、偿债能力等，合理确定建设规模，落实分年资金偿还计划”及《关于进一步做好政府和社会资本合作项目示范工作的通知》财金[2015]57号规定：“对采用建设-移交（BT）方式的项目，通过保底承诺、回购安排等方式进行变相融资的项目，财政部将不予受理”，项目的逐年回购（BT）是被禁止的。框架协议中虽然规定的是股权收购，但其实际操作与BT十分类似，存在被视为BT的法律风险。

（2）由于岳塘项目是以“子项目完工一个，验收一个，收购一个”的原则进行，而每个子项目的建设期与建设资金都是不一样的。贵司要通过政府方每年进行股权收购方式实现贵司实际投入资金加每年8%利息的回收，会涉及到非常复杂的股权价值计算问题，。在目前对项目的投资和期限都不了解的情况下，无法制定每年股权价值的测算公式。因此，本所现阶段只能对股权收购设定原则性的操作条款，但存在实际操作中股权收购可行性的风险。

因此，本所建议社会资本方在与政府方谈判时，进一步讨论股权收购与BT的问题，且了解政府方是否有通过其他PPP方式操作的意愿。同时，需要会计师事务所针对股权收购中股权价值计算问题进行论证。

2、工程预算的审批

框架协议原规定：“甲乙双方共同确定工程预算后，报岳塘区财政评审部门按定额标准进行综合单价审定”。本所认为，根据该条款，会出现岳塘区财政评审部门审定的金额与贵司预算的金额存在差异的风险，影响社会资本方在工程款项中的利益，且本所查找相关资料，财政部关于印发《基本建设财务管理规定》的通知(2002年9月27日 财建[2002]394号)第五条规定：“使用财政性资金的建设单位，在初步设计和工程概算获得批准后，其主管部门要及时向同级财政部门提交初步设计的批准文件和项目概算，并按照预算管理的要求，及时向同级财政部门报送项目年度预算，待财政部门审核确认后，作为安排项目年度预算的依据”，如工程需要使用财政性资金，则需要报岳塘区财政审计；如工程完全由贵司出资，则根据行政法中“法无授权即禁止”原则，甲乙双方约定工程预算即可。

3、是否使用竞争性磋商

框架协议拟采用竞争性磋商方式确定社会资本方。

根据《财政部政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》第四条：“PPP项目采购方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购。项目实施机构应当根据PPP项目的采购需求特点，依法选择适当的采购方式。公开招标主要适用于采购需求中核心边界条件和技术经济参数明确、完整、符合国家法律法规及政府采购政策，且采购过程中不作更改的项目。”和《财政部政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》第三条：“符合下列情形的项目，可以采用竞争性磋商方式开展采购：

（一）政府购买服务项目；

（二）技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的；

（三）因艺术品采购、专利、专有技术或者服务的时间、数量事先不能确定等原因不能事先计算出价格总额的；

（四）市场竞争不充分的科研项目，以及需要扶持的科技成果转化项目；

（五）按照招标投标法及其实施条例必须进行招标的工程建设项目以外的工程建设项目。”竞争性磋商是PPP项目的采购方式之一，岳塘区PPP实施机构基础设施项目可以依据上面财政部的文件要求决定本项目是否符合采取竞争性磋商。

但是，根据《中华人民共和国招投标法》第三条：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；

（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”岳塘区基础设施项目中的工程，属于上述的第一款规定的大型基础设施，依照《招投标法》应当进行招投标。

因此，可能出现有关部门适用《招投标法》要求岳塘区基础设施项目进行招投标的法律风险。

4、政府的平台公司负债问题

政府提出以平台公司A与社会资本方共同成立项目公司，经过本所律师的调查，该平台公司A有约3亿的负债。如作为项目公司股东之一的平台公司A有重大负债，在项目的日后合作中必然会影响作为项目公司另一股东的社会资本方的权益，因此，本所建议在框架协议中增加“政府指定的无重大债务的平台公司”的内容。

5、项目的担保问题

（1）土地收益权

    政府方在框架协议中提出“以项目周边储备土地的出让收益保证社会资本方的投入资金能够顺利回收”，本所认为，该条款不利于社会资本方。首先，经本所调查，协议中提到的该部分土地是未经确权的，土地无法做抵押担保，土地的收益权归属目前也无法确定；其次，我国法律规定，土地出让实行“收支两条线”的管理办法，土地的出让收益归属必须经过相关的程序，在目前并无法确定能归属社会资本方。

（2）人大预算与人大报告

    政府方在框架协议提出“承诺将社会资本方应得款项纳入相应年度的财政预算，每年予以支付”，为更好保障社会资本方的权益，本所建议政府应当确保项目及其款项被纳入人大工作报告和人大预算，并要求在签订框架协议后尽快提相关文件。

（四）项目的融资谈判阶段

融资结构：

通过基金投资基础设施项目是很效的投资模式，有限合伙基金架构可以实现投资方、建筑承包方、运营商、金融机构等多方利益相关者的利润和风险的合理配置。也符合《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》中“鼓励发展支持重点领域建设的投资基金”的规定。

（五）项目的招投标阶段

投标人是否需要资格预审？

【财金[2014]113号】《财政部政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》第四章规定：“项目实施机构应根据项目需要准备资格预审文件，发布子各预审公告。”

（四）经办律师：何紫丹