服务电话：020-38250681
（一）建设工程管理费的界定 建设工程管理费实践中有两种情况。 第一种是作为建设工程间接费的组成部分。2013年7月，由住房和城乡建设部、财政部联合发布规范性文件《建筑安装工程费用项目组成》（建标〔2013〕44号），根据该文件附件，工程管理费（以下简称管理费）是指建筑安装企业组织施工生产和经营管理所需的费用，包括管理人员工资、办公费、差旅交通费、固定资产使用费、工具使用费、劳动保险费和职工福利费、劳动保护费、检验试验费、工会费、职工教育经费、 财产保险费、财务费、税金等。由此，管理费是指为组织工程施工和工程管理而发生的间接费用，与直接耗用在建设工程实体上的直接费用有着重大的区别。 第二种是转手牟利的管理费。在建筑市场，存在层层转包、违法分包、出借资质或挂靠施工等不规范现象，转包人、违法分包人通常并不实际施工，工程实际由无相应资质的建筑施工企业、劳务分包单位、包工头等主体施工，总包单位、承包人、违法分包人、被挂靠或被借用资质单位向转承包人、违法分包人、挂靠或借用资质人收取固定数额或一定比例的费用牟利。本文以转手牟利的管理费为研究对象。 （二）管理费收取方式及特点 第一种方式为总工程款或结算款的一定比例。比例从1%到45%之间都有分布。如广西桂林中院审理的（2018）桂09民终1544号判决显示，当事人之间约定的管理费为35%；上海市奉贤区法院（2014）奉民三（民）初字第3544号民事判决载明，当事人确认的管理费为10%；山东省济宁市任城区法院（2016）鲁0811民初12199号民事判决表明，山东鸿瑞建筑工程有限公司与曹某约定管理费为总工程款的1%。但管理费比例多集中在2%到15%之间，有的对总价是否含税作出区分。 第二种方式是约定固定的管理费数额。贵州毕节中院（2019）黔05民终1276号判决显示，山东盛宇贵州分公司负责支付给黄某财工程管理费200万元；陕西高院（2014）陕民一终字第00196号民事判决载明，当事人约定固定的管理费为40万元；内蒙古鄂尔多斯中院（2017）内06民终333号判决显示，窦某林将相关工程项目劳务承包给王某宽，窦某林收取王某宽管理费3万元；等等。 管理费约定呈现如下特点： 二是有资质的建筑施工企业也有出借资质、违法分包的现实需求。大型建筑施工企业出与节省经济及劳务成本的考虑，不愿负担庞大的人员工资社保费费用，有将中小项目转包或违法分包给无资质的劳务企业和施工队的需要；各地存在形形色色的非正式转入规则，大型建筑施工企业出于开拓市场的需要，与地方“能人”合作进入当地建筑市场；部分大型建筑施工企业出于业绩考核及”来钱快“的需要，通过明示或默许无资质的个人设立其分公司、组建项目部的形式对其承揽的项目施工，并收取管理费。 三是建筑市场还存在专门买卖施工项目的个人，将本系违法分包、层层转包的工程项目再分包、再转包，甚至买卖劳务分包项目，以管理费的形式从中赚取差价，收取的管理费也根据所买卖的施工项目合同标的额不同而有所不同。 1、被挂靠单位等取得管理费 收取管理费不仅存在于挂靠及出借资质施工情形，还存在于转包、违法分包等情形，也即并非仅存在于总包单位与分包单位之间，因收取管理费本质上没有区别，以下对转包或挂靠施工等情形收取管理费不作明确区分。 第一种情形，实际施工人主张不得扣除管理费的依据不足，法院认定被挂靠单位实际取得管理费。第二种情形，法院依据当事人的申请直接认定管理费。 2、实际施工人取得管理费 第一种情形，因合同无效，当事人关于管理费的约定亦为无效，故不予支持建筑施工企业关于管理费的诉求。第二种情形，因建筑施工企业没有对案涉工程进行实际管理，也无证据证明有投入，故不予支持管理费。 3、合理分配管理费 第一种情形，认为管理费明显过高，人民法院依法自行行使自由裁量权予以调整，以平衡当事人之间的利益。 第二种情形，未明确管理费性质，但根据建筑施工企业施工管理责任承担情况，依据公平原则支持部分管理费。 第三种情形，明确管理费属于违法所得，同时根据建筑施工企业管理责任承担情况，酌定支持部分管理费。 第四种情形，虽然转包合同无效，但依据诚信原则及公平原则，部分支持转承包人关于管理费的诉请。 4、没收管理费 有观点认为，转包人将建设工程非法转包，已经严重违反了法律的强制性规定，侵犯了发包人的合法权益，“任何人均不得因其不法行为而获益”，承包人请求支付管理费没有法律和法理依据。 非但如此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号，已失效）第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人的非法所得。” 因此，人民法院对于承包人因非法转包已经获取的管理费等非法收益，依法应予以收缴国库（注：上述关于人民法院可以收缴当事人非法所得的规定，在新的司法解释——法释〔2020〕25号中已删除）。 对于建设工程施工合同或内部承包协议等合同中约定的管理费是否予以支持，需要从源头上分析管理费的性质，此外还需要结合转包人、违法分包人、被挂靠或出借资质单位以及倒卖建设工程合同的个人，是否参与工程的实际管理或支出，来确定是否支持以及支持的比例或幅度。 （一）管理费的来源 无论转包人、违法分包人、被挂靠单位如何约定收取管理费，管理费最终来源于（总）承包人与发包人约定的工程款，系总工程款中约定收取或扣除的一部分，例外的情形是在总包管理模式下，总包人受托管理分包人，其可直接向发包人主张管理费。 从工程款的组成来看，系承包人提供劳动及物化的产物，其本身并不违法，能否收取管理费应从收取是否具有对价基础、该对价基础是否具有合法性的角度来判断，具体到建设工程领域，需要考虑被挂靠单位等建筑施工单位是否实际参与管理、是否参与施工、是否投入资金以及是否承担经营风险等因素。 （二）管理费约定的效力及性质 建筑法第五条第一款规定，从事建筑活动应当遵守法律、法规，不得损害社会公共利益和他人合法权益；第十二条、第十三条规定，从事建筑活动的建筑施工企业应当有符合国家规定的注册资本、技术装备、专业技术人员及其他条件，同时应当具有相应的资质等级并在资质等级许可的范围内从事建筑活动；第二十二条至二十四条、第二十九条均规定不得违法分包；第二十九条规定禁止转包。 此外，民法典及《建设工程质量管理条例》等法律、行政法规的规定均禁止转包和违法分包等行为。可见，基于出借资质、挂靠、转包、违法分包签订的建设工程施工合同等均为无效，合同中关于管理费的约定，原则上也应无效。 基于转包、违法分包及挂靠收取的管理费，并非承包人、出借资质的企业对建设工程施工进行管理收取的对价，本质上系违法套取利益的行为，故该类管理费属于违法收益，不受司法保护。但应当注意其与作为建设工程成本的间接费组成部分的管理费的区别，后者属于建设工程价款的必要组成部分，不具有违法套利性质，承包人可以取得。 （三）管理费原则上应按自然之债处理 管理费属于违法收益，其法律属性为不受强制执行力保护的自然之债。自然之债主要有：已超过诉讼时效的债权、赌博之债，以及2020年8月20日之前超过24%低于36%的借款利息等。对于自然之债，通常的处理原则为，已经收取的，不得主张返还；尚未收取的，无权主张收取。 如前分析，尽管建设工程施工合同无效，但根据个案实际，对于被挂靠单位、违法分包人等实际收取的管理费，原则上应当作为自然之债处理，理由如下： 第一，被挂靠单位与挂靠单位、违法分包人与建筑施工企业签订建设工程施工合同时，被挂靠单位及违法分包人对收取管理费的约定系明知，且属于其真实的意思表示，挂靠单位、实际施工人主张合同无效或不当得利返还，有违诚信原则，如支持其相关诉求，显然不利于在建筑市场弘扬诚实守信的社会主义核心价值观。 第二、被挂靠的建筑施工企业需要对案涉工程承担相应责任，例如，其依法应当对挂靠人、分包人的建筑施工质量承担连带责任，此外，实际施工人为案涉工程购买材料款、承担劳务费，被挂靠单位及违法分包人可能需要对外承担相应的民事责任，据此，由其取得部分管理费可作为损失的弥补。 第三，在建设工程施工领域，实际收取管理费的情形多种多样，也有部分被挂靠单位基于减少或规避风险等考虑，对实际施工人的施工过程加以必要的管理和控制，如指派项目经理、“五大员”、项目会计人员进场监督。此时，实际施工人主张承包人没有法律依据及合同无效，收取的管理费系不当得利，主张返还的，人民法院不予支持。 （四）能否收取管理费的酌定因素 除按照自然之债处理管理费外，以下因素应当纳入管理费处理的通盘考虑之中。 1、建筑施工企业对案涉工程进行管理的，可酌定取得部分管理费
