招标人与中标人因客观原因另行订立与中标合同内容不一致的补充协议不属于背离中标合同实质性内容的合同

关于对建设工程施工合同“实质性内容”的理解，涉及对当事人意思自治的尊重，也涉及招标投标制度的落实，以及建设工程施工合同主体间纠纷的处理。除《招标投标法》第四十六条提及“合同实质性内容”之外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号，以下简称“现行司法解释”）第二条对建设工程中标合同的实质性内容也作出了具体规定。

1.招标投标法第四十六条中的“实质性内容”

《招标投标法》第四十六条第一款规定：“......招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其它协议。”但未对中标合同“实质性内容”作出明确界定。全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编写的招标投标法条文释义指出，《招标投标法》第四十六条第一款中规定的“实质性内容”是指投标价格、投标方案等。

2、现行司法解释第二条中的“实质性内容”

按照文义解释，合同“实质性内容”是指对当事人的基本权利义务有实质性影响的内容。现行司法解释第二条明确规定，建设工程中标合同的实质性内容是指工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等。上述四个要素是相互关联的。

不同的工程范围对中标人建筑资质的要求不同，也直接决定招标人支付的工程价款数额和中标人可获得的利润。工程范围的变化往往会引起建设工期、工程质量要求、工程价款等的变化。建设工期的约定可以有效避免招标人对第三方承担逾期违约责任。工程质量关系生产经营的正常运行和人民的生命财产安全，建设工程的质量必须按照现行法律规定、技术标准、设计文件和合同约定得到保障。工程价款是建设工程施工合同当事人权利义务最终的体现，是决定工程中标人的关键因素。

3、现行司法解释第二十二条的规定

根据《招标投标法实施条例》第五十七条的规定，招标人与中标人签订的书面合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其它协议。

现行司法解释第二十二条规定：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人可以请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持”。

结合现行司法解释第二条，建设工程中标合同的实质性内容应当与招标文件、投标文件、中标通知书保持一致。具体到建设工程领域，《招标投标法实施条例》第五十七条规定的“主要条款”应理解为建设工程中标合同的“实质性内容”。

从开展招投标活动到签订合同、履行合同的过程中，当事人享有变更合同的权利。对于招投标文件中未提及的，当事人可以在中标合同中予以补充并加以细化、完善；在施工合同履行过程中，当事人可以订立补充协议以适应客观情况的变化。但是中标合同的实质性内容应与招标文件、投标文件、中标通知书一致，补充协议的实质性内容不得背离中标合同。

司法实践中，对于背离中标合同实质性内容的认定尚不存在统一的严格适用标准。具体认定时，不应仅机械地考虑相关条款形式或内容上的改变，而应结合工程施工的实际情况，客观判断补充协议与中标合同不一致的必要性、现实性，同时，结合对招投标公平竞争秩序及招标人与中标人权利义务平衡的考量，综合予以判断。

1、考量补充协议与中标合同不一致的原因

补充协议与中标合同不一致的原因可以分为主观原因和客观原因。主观原因主要包括：

客观原因是指在施工合同履行的过程中因客观情况发生变化，招标人与投标人对中标合同进行补充、细化或变更，以使建设工程得以顺利推进。例如，在施工过程中，因招标人设计变更、建设工程规划指标调整、相关法律或政策变化等客观因素，双方以补充协议等形式变更工程范围的，或因客观自然条件影响而以补充协议等形式变更建设工期等属于建设工程施工过程中客观需要的，不应仅依据协议变更的内容机械地认定对中标合同的实质性内容进行了变更。

2、考量是否影响其他竞标人中标

《招标投标法》规定招投标程序是为了确保公平、公开、公正的竞争环境，发包人与承包人的补充或变更协议的内容排除其它竞标人中标的可能或提高其它竞标人中标条件的，违背了招投标制度的初衷，构成对中标合同实质性内容的变更，具体可以考量补充协议等的签订时间。

在中标合同签订后，由于建设工程复杂程度高、履行期限长，随着施工进度的深入，招标人与中标人就工程中出现的具体问题签订补充、变更协议是正常且普遍的，也是合同自由原则的体现。

但实践中，招标人与中标人在招投标程序前签订补充协议等现象大量存在；或者招标人与中标人另行签订补充协议的时间与中标合同的签订时间相隔很短，一般签订在正式施工之前或开始施工时。签订上述时点的补充协议一般不是基于合同实际履行过程中的客观需要，而是招标人与中标人在招投标程序之外私下订立的“黑合同”，可能使得招投标程序被架空，影响其他竞标人的合法权益，往往属于背离中标合同实质性内容的协议。

例如，在（2021）最高法民申1851号民事裁定中，招标人与中标人签订补充协议与签订中标合同仅相隔一天，双方对中标合同的工程范围、建设工期等进行了变更，最高人民法院认定该补充协议与中标合同实质性内容不一致。

3、考量是否导致招标人与中标人的权利义务失衡

《招标投标法》等规定了必须进行招标的工程项目范围，采用招标投标程序订立建设工程施工合同体现了程序公平，建设工程施工合同作为双务合同，给付与对待给付的均衡体现了实质公平原则。招标人与中标人另行订立的补充协议等较大改变了双方的权利义务关系，导致双方权利义务失衡的，应认定为与中标合同的实质性内容不一致。具体可以考量补充协议与中标合同背离的程度、是否属于当事人的真实意思表示、是否破坏了当事人权利义务的一致性等。

建设工程施工合同中的要素包括可量化要素和不可量化要素。工程范围、建设工期、工程价款是可以量化的要素，判断补充协议中的可量化要素是否构成对中标合同的实质性变更，可以结合变化的比例和数值以及当事人的意思表示综合认定。

在（2019）最高法民终583号民事判决中，最高人民法院认为，中标合同约定建设工程总投资下浮后为结算总价，下浮比例由发包人与承包人另行协商，双方在签订中标合同的同日签订补充协议约定下浮比例为6%，符合中标合同约定，是对中标合同的补充和完善，属于当事人的真实意思表示。

而工程质量则属于难以量化的要素，如补充协议等将工程质量变更为低于法律规定、国家标准、行业标准等，应属于对中标合同的实质性变更。

工程范围、建设工期、工程价款、工程质量等要素是相互影响的，一种要素变化往往带来其它要素的改变。其中虽仅个别要素发生变化，但足以破坏招标人与中标人权利义务的一致性的，应认定为构成对中标合同的实质性变更。

在司法实践中，补充协议对中标合同的工程价款作了大幅增加，但并不存在工程量增加及配套工程的，补充协议属于对中标合同的实质性背离。除此之外，还应考虑要素中的重要内容是否不合理地加重了一方的义务。

例如，最高人民法院在（2019）最高法民终1093号民事判决中指出，款项支付方式是工程价款的重要内容，补充协议将工程款的支付方式由预付款加进度款改为承包人全资垫资施工，属于对中标合同的实质性变更。