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《城市更新法律实务与政策研究》第三章 城市更新法律服务流程(下)

2021-07-09

、实施方案表决及拆补协议签订法律服务

实施方案表决及拆补协议签订阶段的法律服务是多元化的。《广州市城市更新办法配套文件(征求意见稿)》第二十三条规定旧村庄更新改造实施方案批复后,实施方案和拆迁补安置补偿方案应当在3年内经表决通过且补偿安置协议签约比例应当达到80%以上。政策给予这一阶段3年的表决时间说明该阶段面临的以及所要处理的问题是十分繁杂、众多的。究其原因,是因为这一阶段的利益主体十分众多,人员构成复杂,以至于在此过程中仅一家律师事务所不足以解决其中全部的法律纠纷。项目推进至该阶段,合作企业、政府的利益是大体上趋向一直的,因为实施方案已经确定,合作企业和政府均希望项目尽快推进以达到尽快收回成本以及尽快完成区域内的拆迁安置工程的诉求。对于村集体而言,其诉求主要表达的阶段也已经在招商、片区策划方案编制以及实施方案编制阶段中得到实现,该阶段村集体因利益诉求而产生的纠纷也不是很多。

(一)提供实施方案法律解释

这一阶段的重点法律服务内容集中在改造范围内因村民、租户以及相关权利人所产生的纠纷。其法律服务的工作内容中很大一部分需要就实施方案、拆补方案以及回签安置的方案向村民进行宣传、解释,推进实施方案的表决及拆补协议的签订。

(二)提供拆迁补偿主体资格确认法律服务

这一过程中还会发生新的权利人出现,以及村民与其他主体因婚姻、继承、买卖、赠与等一系列行为而产生的纠纷。对于政府、合作企业、村集体而言,拆迁安置补偿的对象是有明确的要求的,在没有法律法规明确规定或当事人直接授权的情况下,改造主体不会轻易的将拆迁补偿给予其他对象。但是,改造范围内的村民、租户以及具有相应权利的买受人、继承人等权利主体并不会严格按照旧改相关的法律政策规定来主张权利,其利益主张往往包含权利变动后所产生的一些权利状态。相应权利人之间的纠纷未能解决的时候,有表决权及签约资格的村民也不会对实施方案进行表决或签署拆补协议。

因此,这一阶段对律师法律服务能力的考验是真正地介入到村民一个一个具体的法律纠纷之中妥善的协调相关主体之间的权利义务,进而推进方案表决及拆补协议的签署。除此之外,因利益冲突的原因,必要时还需要非政府、村集体、合作企业三方的律师介入相关纠纷,通过仲裁、诉讼等方式进行处理多元化利益主体之间的矛盾与纠纷。

九、村集体表决过程中的法律服务

旧村改造中涉及表决的主要有改造意愿、改造模式、招商文件、选择合作企业表决、实施方案政府批复前表决、实施方案政府批复后表决、拆迁补偿方案的表决、集体土地转为国有土地的表决、村集体转让改造主体(项目公司)股份的表决(或有)。以上集中表决类型虽然内容不同,但具有的共性均为村集体以特定的组织形式召集法律规定有表决权的主体通过合法的方式作出表决。下面从决议的组织形式、决议机构的选择、适格的表决主体以及决议的流程这三个方面就村集体表决、决议过程中律师所能提供的法律服务进行介绍。

(一)提供决议组织形式法律服务

1.村民委员会与农村集体经济组织之间的选择

村民委员会与农村集体经济组织均是在我国农村发展过程中所形成的历史的组织结构形式,二者之间具有关联性、相似性,但也有所区别。实践中,某一行政村内两者并存或仅存其一的情况均有出现。以历史轴线来看,农村集体经济组织是我国建国以来从人民公社到家庭联产承包等一系列农村经济体制改革与发展过程中所形成的组织形式,其功能侧重于经济属性。而村民委员会则是20世纪80年代末我国立法进程中基层群众自治制度兴起的产物,与之相伴另一组织形式还有居民委员会。村民委员会的功能侧重于基层自治以及人员管理的组织属性。因此,因为二者之间存在历史定位不同、功能相似、人员高度重合等诸多紧密联系的因素,选择何者对旧改事项表决则成为了一个比较棘手的问题。以广东省为例,村民委员会的相关规定适用《中华人民共和国村民委员会组织法》,农村集体经济组织则适用《广东省农村集体经济组织管理规定》。这里并非想要从理论上解决这些问题,有兴趣的读者可以阅读本书第七章《论城市更新关于城中村改造表决的适格主体》一文,想要说明的是这一历史的、立法上的差异对旧改实践所造成的影响的重要性问题。在旧改过程中所形成决议、甚至是各项文件的主体选择均绕不开上述问题。此时,律师在旧村改造中的重要性便凸显出来,根据旧改村集体的历史、政策执行情况以及其他自发性的运动或决议,就组织机构的选择提供法律咨询及意见是旧改项目顺利推进所必不可少的一环,包括对组织表决的机构选择进行利弊分析,潜在的风险审查,不同组织表决的机构的表决流程指引等事项提供法律服务。

2.村集体党组织的表决

村集体党组织的决议并非旧改过程中的一个必选项,但却是一个十分重要而且旧改实践中常常被忽视的地方。20181126日,中共中央政治局召开会议,审议通过《中国共产党农村基层组织工作条例》。会议强调,凡是农村的重要事项和重大问题都要经党组织研究讨论,村级重大事项决策施行“四议两公开”制度,加强村务监督。“四议两公开”,即村党组织提议、村“两委”会议商议、党员大会审议、村民会议或村民代表会议决议,决议结果公开、施行结果公开。20206月20日全国人大通过的《中华人民共和国公职人员政务处分法》将村干部纳入公职人员的范围,对于村干部违反法律法规的,可依法予以政务处分。

以上信号均表明,除了村民委员会、农村集体经济组织之外,村集体党组织在农村集体中的地位仍然是不可忽视的。受限于村民自治的限制,许多旧改所涉事项政府无法通过行政权力予以干涉,进而造成了旧改过程中村干部贪污、贿赂问题频发。因此,旧改过程中党组织决议应当受到重视,其决议内容的重点、直接指向的便是旧改过程中的腐败问题。其次,旧改过程中还涉及到集体财产的处置问题,根据相关规定该部分财产的处置均需经过党组织相关会议的通过。由此可知,旧村改造中的党组织决议内容及程序也是律师法律服务的一个重点,这一部分的服务内容不像农村集体组织形式展开如此复杂,其针对性十分明确,一是解决旧改过程中的腐败问题,二是解决旧改中的集体财产的处置问题。

(二)针对决议机构选择所提供的法律服务

上一小节讲述的是就村集体组织形式律师所能提供的法律服务,是村集体的横向展开。本节所讲的决议机构选择则是组织形式的纵向展开,即由哪一级权力机构进行决议的选择问题。《中华人民共和国村民委员会组织法》及《广东省农村集体经济组织管理规定》均规定了村集体两级权力机构的组织形式,即村民大会(成员大会)、村民代表会议(成员代表会议)的两级权力机构。立法中两级权力机构的设置将决议事项分为三类:1.应当由村民大会决议的重大事项;2.可以由村民代表会议决议的非重大事项;3.由村民大会授权村民代表会议决议的事项。在旧改事项的表决中,所选择进行的决议机构是否有权对该事项进行表决是需要律师进行合规性审查的一个重要环节。如果该环节审查不当则很有可能造成就该旧改事项作出的决议无效的法律后果,进而影响整个旧改的法律进程。

除此之外,旧改项目实操中还涉及到多行政村改造以及某一行政村内部分自然村进行改造的特殊情形,这两种情况又根据集体土地所有权系一级资产或二级资产的分类存在多种组合方式。这些情况的出现对于决议机构的选择、决议有效性的范围等法律问题都是一个不小的挑战。因此,就旧改过程中决议机构选择的问题是非常有必要聘请了解农村发展历史,尤其是广东省农村政策制定、执行、变迁的历史,以及熟悉涉农相关法律事务的专业律师为旧村改造提供法律服务的。

(三)就适格表决主体及决议流程提供的法律服务

农村集体经济组织的表决会议分为两级,成员大会及成员代表会议(为方便行文,除特别标注外,下文不再区分村民会议与村民代表会议、成员大会、成员代表会议之间的区别)。具有成员大会表决资格的主体为农村集体经济组织成员、具有成员代表会议表决资格的主体为依照法律法规或村集体章程选举产生的成员代表。实践中,因婚丧嫁娶、游学工作等原因,村集体的成员是会产生变动的。除此此外,旧改所涉村庄经济相对内地较为发达,人员流入的现象也是普遍存在。因此,动态的人员构成就产生了村集体成员资格认定上的困难,外嫁女是否具有农村集体经济组织成员资格参与村集体分红便是这一问题的实践表现形式。对于为旧改项目提供法律服务的律师来说,根据具体情况,结合相关的法律、法规、政策以及村规民约来确定成员资格则成为旧改律师所要提供法律服务的一个重要内容。

除成员资格之外,合理的设置成员代表的产生规则更考验一个旧改律师的法律服务的功力。旧村改造中涉及到的表决事项众多,如果每个表决事项均采用成员大会的方式进行表决,加上表决前所要进行的宣传会、动员会的时间成本,旧改项目推进的效率将大大降低。因此,针对旧改中所涉及的表决事项,通过成员大会概括性授权的方式交由成员代表大会决议不失为一个好的选择。这一工作需要服务律师最好在项目进行的前期便通过修改农村集体经济组织章程的方式予以确认。但修改章程并非易事,需要在众多利益主体参与的情况下,在效率与公平之间进行取舍。此外,章程是村民自治的小宪法,一句一字均可能在日后所未能预知的事项中产生重大影响。章程的修改需要使用立法专用的规范式的语言表达方式进行表述。立法是面向实践的,成稿后还需对文稿的语句辞藻进行地毯式的函射检验。以上三个方面均需要服务律师具有过硬的专业素养以及农村基层法律事务的处理经验。

十、提供土地取得的法律服务

法律服务人员应当就旧村改造过程中相关土地使用权取得的合法合规性给予审查,目前土地使用权一级市场取得方式主要有招拍挂、划拨、协议出让三种,而旧村改造主流模式是合作改造,合作改造改造主体即开发商获取土地的主要方式为协议出让,这其中包括两个流程:一是土地性质的转变,即“集转国”,二是协议出让土地。

(一)就土地性质转变提供法律服务

“集转国”是指将原本属于村集体所有的土地,套用三旧改造政策、通过土地整理,按照政府改造批复方案将集体土地转变为国有建设用地集转国工作主要针对开发商获得的融资地块,村集体的复建住宅、集体物业地块多数仍保留集体性质,但是也有越来越多的村将复建住宅、集体物业地块性质转为国有建设用地,特别是广州、深圳地理位置特别优越的村律师就“集转国”可以提供如下法律服务:

1.可以提供是否符合“集转国” 条件分析;

2.可以提供“集转国”申报材料的法律审查;

3.可以提供“集转国”操作指引设置;

4.可以提供“集转国” 政策咨询、“集转国”法律问题咨询;

5.可以提供“集转国” 村集体表决法律服务;

6.可以提供“集转国” 过程中与政府审批部门的沟通;

7.可以提供“集转国”法律风险分析,必要时还可以提供法律专项服务为“集转国”出具法律意见。

(二)就协议出让土地提供法律服务

协议出让是国家以协议方式将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者,由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为,是法定的国有土地使用权出让方式之一。

2018年出台的《广东省国土资源厅关于印发深入推进“三旧”改造工作实施意见的通知》明确“涉及三旧改造的供地,属政府收购储备后再次供地的,必须以招标拍卖挂牌方式出让,其余可以协议方式出让”,强调“以协议方式出让的,必须履行地价评估、集体决策、结果公示程序,根据市场价格综合确定出让底价”。因此,旧村改造中合作改造的,改造实施主体可以协议方式获得土地使用权。土地以协议方式出让,双方应签订书面转让合同,明确双方的权利义务。律师针对土地出让协议可以提供如下法律服务:

1.提供转让方与受让方的主体资格审查。转让方须是国有土地使用证上载明的土地使用者,出让方应提交有资产处分权的机构出具的同意转让的证明。同时也应当审查受让方的资信能力,包括银行资金证明、有无重大债务纠纷等,以免土地使用权转让后转让款无法收回。

2.提供土地评估程序和土地转让金额确认的合法合规性审查,包括是否符合法规政策要求、是否存在程序瑕疵等;

3.提供协议土地出让有关应缴纳的税费项目、标准及数额咨询,并对税费承担所涉法律问题进行分析;

4.提供出让协议中土地用途及相关规划、用地条件及变更、土地使用权转让时地上建筑物、其他附着物所有权归属、权属变更程序与支付转让价款等问题相关法律服务。

虽然旧村合作改造中,协议出让土地案例已经大量落地执行,但是“三旧”改造协议出让政策仍存在一定问题和风险,大部分城市的“三旧”改造协议出让政策仍在探索过程,尚未上升到法律法规层面,实施过程中部分优惠政策措施尚无明确的法律法规和上位政策支撑,存在一定的风险

十一、提供征拆补偿法律服务

在城市更新项目中,拆迁补偿是整个旧改的核心,一个旧改项目是否进展顺利,征拆补偿工作直接影响其进程,也是考验律师团队专业能力和实践能力最明显的部分。拆迁补偿主体资格确认、拆迁补偿标准制定、拆迁补偿协议签订,拆迁补偿纠纷处理等每一个环节都离不开律师。为更好的推动征拆补偿工作,律师在征拆补偿阶段可以提供如下法律服务:

1.律师一般会组建征地拆迁法律服务小组,深入征拆补偿“一线”,设立法律服务点;

2.可以提供村民拆迁补偿的法律知识培训,对拆迁政策讲解、宣传和引导;

3.可以对拆迁过程中涉及的家庭纠纷、遗产继承、非村民与村民合建房纠纷、房屋租赁纠纷、违章建筑认定等历史遗留问题以及拆迁后搬迁、安置时产生的矛盾化解;

4.可以起草、修改、完善拆迁补偿相关协议;

5.可以辅导村民签订拆迁补偿安置协议;

6.可以对征拆补偿提起的司法裁决提供法律服务。

十二、融资建设的法律服务

(一)提供项目融资方案法律服务

此阶段的法律服务包括对委托人的融资项目和融资方案进行可行性分析及合规性审查,参与项目融资方案的设计调整,协助委托人选择最合适的融资方式。同时需对融资项目进行尽职调查,根据尽职调查的结果,为委托人进行全面的法律风险评估,应委托人要求提供口头的法律咨询或出具书面的法律意见。

(二)提供融资合同或协议审查法律服务

与贷款银行或其他金融机构谈判、草拟或审核、修改融资、贷款合同及相关法律文件。在设计合同时,法律服务人员应当严格审查融资合同的各条款,从公司控制权、企业知识产权合法性、股权质押、对外担保、融资目的等方面进行专业分析,确保方案与协议的客观性、公正性、合法性,尽可能最大程度维护委托人的利益。

(三)跟踪融资协议的履行,提供法律意见

在融资方案的执行阶段,法律服务人员应当参与融资项目谈判,协助委托人办理融资所需文件的批准和登记,提供关于融资过程相关法律问题的咨询,完成融资阶段的法律服务工作。

(四)协助委托人跟踪拆迁补偿安置相关费用的支付情况

法律服务人员在拆迁补偿协议约定的付款节点前,应同委托人进行确认,如相关费用未按时支付,应当作出提醒。如是代表被拆迁人,首先应当与拆迁人积极沟通、协商,协商不成,必要时还可帮助委托人采取法律途径维权。

(五)建设工程合同草拟、审查法律服务

建设工程合同草拟、审查法律服务包括草拟、修改建设工程合同,合同关键条款提示与建议,分包合同的审查与建议,重要材料、设备采购合同的审查与建议。建设工程合同不像普通的民事合同,牵涉的金额较大,建设周期长,合同履行过程中还会出现各种事先无法预料的情形,因此,法律服务人员在草拟或审查建设工程合同时,应当格外认真、谨慎,以最大程度保障委托人的利益。现实中,很多建设工程合同在履行时,双方就变更事项习惯作口头约定,而不签订书面文件,对于这一点法律服务人员应当提醒委托人尽量对变更内容以书面形式进行确认,在将来发生纠纷时,才能作为有力的证据,否则可能带来意想不到的损失。

(六)为建设工程合同履行过程提供法律服务

为建设工程合同履行过程提供法律服务包括质量、安全履约情况跟踪与风险提示,应委托人要求出席相关协调和谈判会议,施工方履约情况跟踪与风险提示,合同节点工期与总工期履约情况跟踪与风险提示,协调处理因项目停建、缓建,施工方逾期竣工、设计变更、工程量增减等发生的纠纷。

(七)建设工程竣工、保修阶段法律服务

建设工程竣工、保修阶段法律服务包括工程竣工验收过程合法性审查和证据收集指导,竣工结(决)算过程合法性、合约性提示与审核及法律风险防范。如是代表业主单位一方,则应根据项目合作协议约定的交楼时间,提醒业主单位交楼的条件、时间,逾期交楼可能带来的损失。

十三、提供产业引入法律服务

《广州市城中村改造合作企业引入及退出指引》(以下简称《指引》)是城市更新“1+1+N”政策体系中的系列指引之一,是对2020年市委十一届十一次全会审议通过的《关于深化城市更新工作推进高质量发展的实施意见》(穗字〔2020〕10号)有关内容的细化和落实,能进一步规范我市城中村改造项目改造合作企业引入及产业服务为提升广州市城中村改造的质量及长远发展,产业引入已经成为选择合作企业不可或缺的招商条件之一。为更好的服务于产业引入要求,律师一般在产业引入方面可以提供如下法律服务:

1.可以提供城中村改造产业引入方面政策解读与培训法律服务;

2.可以提供在审查招商文件时特别关注关于产业引入这部分条件的设置是否符合现行政策的要求;

3.可以提供项目所在地区的圈层认定及产业要求分析;

4.可以对产业引入的方式及后续的绩效考核方式或者违约责任承担方式进行设置;

5.可以草拟、审查、修改合作协议有关产业引入方面的条款设置及违约责任承担;

6.必要时可以就产业引入提供专项法律服务,出具法律意见。

十四、回迁安置的法律服务

(一)参与拆迁安置物业移交的洽谈、谈判活动

移交前应当协助审查拆迁安置房是否符合约定的规划设计方案。在委托人参与拆迁补偿安置物业移交相关事项的协商、调整、协调的过程中提供法律咨询,控制法律风险,维护委托人的利益。

(二)协助委托人制定拆迁安置物业移交方案

为了之后回迁房分配工作能顺利进行,移交方应当制定详细的物业移交方案,法律服务人员应当根据各村的实际情况,指导移交方做出公平、合理、公正、合法的移交方案。制定移交方案前应当指导移交人梳理安置协议,对拟安置情况进行摸底调查。法律服务人员应当对被拆迁人安置资格进行审查,提示移交方应对选房意向进行确认登记,并对选房编号进行公示,以减少移交中出现的争议。被拆迁人选好房,移交方还应当要求选房方对选房结果进行确认。

(三)提供拆迁安置物业移交法律服务

就拆迁安置物业移交中出现的纠纷,应及时疏导,作好法律宣传,提供法律咨询,以免事态扩大,影响社会的稳定。旧村改造周期较长,被拆迁人等待移交这一刻已经很久了,稍有误解就可能产生纠纷,这些纠纷经常还可能是群体性的,法律服务人员在解决这些纠纷时应当格外慎重。

(四)协助委托人办理项目安置房房屋权属证

办理安置房权属证明前应当提醒双方进行安置房款结算,并收集好安置协议,进行整理、归档之后告知被拆迁人应当准备的证明材料,协助其及时办理权属证。

(五)就签订《前期物业管理合同》提供法律咨询

前期物业服务合同应包括以下内容:房地产开发单位、房地产开发单位委托的管理单位、购房人(业主)物业管理服务费用的标准、物业管理服务费用的交纳时间、物业管理服务费用标准的调整方式、其他有偿服务费用的标准及收取、维修基金的管理和使用、房屋保险的相关约定、违约责任的约定等。前期物业服务企业与建设单位签订物业管理合同后,在业主委员会成立之前,同时应当与业主签订前期物业服务合同,明确双方的权利义务,避免因此而发生纠纷。业主一旦签订前期物业服务合同,即表示接受前期物业服务企业的管理,应当履行合同中约定的缴纳物业费等义务。在实践中,前期物业服务公司由建设单位选聘,因此时尚业主委员会尚未成立,无法由业主大会选举产生。

十五、物业租售的法律服务

(一)协助开发商获取预售、销售批准

预售许可证对于开发商来说意义重大,取得预售许可证后即可开盘销售,开发商可开始回笼资金。法律服务人员自身应当先熟知获取预售许可证的条件及办理预售许可证的法定程序,方可给予开发商正确的指引,并对办理过程中出现的问题给出有效的建议,促使开发商及时取得预售许可证。

(二)提供委托销售法律服务

委托销售合同条款对于保障受委托方的权利至关重要,其中的付款节点与方式也牵涉到开发商的利益,因房地产开发商的资金流向来比较紧张。法律服务人员在起草委托销售合同时,应当注意在不失公平原则的情形下,尽可能保障委托人的利益。

销售委托合同通常需包括以下几个方面的内容:

1.委托内容及权限;

2.销售底价、佣金及支付方式;

3.双方应达到的工作目标;

4.费用分担;

5.双方权利义务;

6.违约责任;

7.争议的解决。

销售人资质、资信调查的主要内容:

1.调查民事主体资格;

2.公司的经营状况及法律风险;

3.经营范围与企业资质;

4.公司类型及组织管理机构;

5.资产负债率;

6.对方主要股东及经营者性格、道德品行和能力。

(三)提供房地产销售人员法律知识培训

销售人员在销售过程中经常会碰到客户咨询房屋销售、租赁方面的法律问题,销售人员如具备专门的基础法律知识,则能及时回复购买者提出的问题,打消他们的顾虑,促成销售目标的实现。

(四)审查房地产广告内容的合法性

房地产广告是房地产开发商销售房屋的重要手段之一,房地产的广告内容应当具有真实性,不得作夸大宣传,不得作虚假承诺,如不得承诺实际上不存在的公建配套等,否则可能带来民事责任和行政责任的风险。

(五)审查商品房预售合同、销售合同和租赁合同

签订商品房预售合同前,应当提醒购买方注意下述事项:土地使用权是否存在抵押、土地使用的年限、开发商是否办齐必要的开发许可手续、是否提供商品房质量保证书及商品房使用说明书、是否约定开发商逾期交房及逾期办证的违约责任、违约责任的约定是否明确具体等。另外,签订商品房预售合同后,应当提醒购买人注意妥善保管商品房销售广告和宣传资料,以备后期出现纠纷时维权之用。

(六)提供房地产相关最新法律、法规、政策解读

与购买者密切相关的房地产政策包括税费优惠政策、营业税征收比例、贷款首付比例、公积金贷款利率等,这些信息都关系到购房者的切身利益,这些政策经常变化,法律服务人员应当准确地向购房者提供最新的房地产相关法规、政策,否则可能对购房者产生较大影响。


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