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姚石
案情介绍：
朱某是一名“包工头”，带领十几个工人常年转场于各个工地之间承包工程换取生计，赚取少量的利润。他所做的工程多数是由朋友或朋友的朋友介绍过来的。通常来说如果大家都按规矩办事，一般不会产生纠纷，这是建筑行业的“江湖”。而常在河边走，难免有失手的时候。中间人不守规矩，拿到工程款失联了，这就害苦了这位包工头，手下的工人追着他要劳务费，情急之下只好找到律师事务所寻求法律帮助。
朱某与本文被告林某于2017年11月2日签订《基坑支护工程施工协议》，该协议约定：将甲方（林某）承接的“广州番禺区某城F2-2地块基坑支护”中喷砼部分分包给乙方（朱某）施工；承包方式为包工包料，乙方负责施工机具、工人；合同价款计算方式为75元/㎡，按实际发生的工程量计算工程款。
2017年12月22日，朱某完成施工，经现场技术负责人曾某（系某建设公司员工）确认了总喷锚工程量为4874平方米。根据《基坑支护工程施工协议》的约定，林某应当于工程完成后（即2017年12月22日）向原告支付工程款总计365550元。但是，经原告多次催告，林某只在2018年2月15日和2018年5月4日分别支付了3万元工程款，至今尚欠305550元工程款未支付。
经了解，曾某是某建设公司员工，广州番禺区某城F2-2地块基坑支护工程为某建设公司分包给林某。
我方代理律师根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条要求违法分包单位某建设公司、总承包单位某工程公司和发包方某房地产开发公司对欠付工程款承担连带责任。
本案的意义在于，以实际施工人的地位起诉不具有直接合同关系的建设公司、总承包单位和发包人是得到法律认可的。
法条链接：
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（简称《解释》）第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
争议焦点分析：
1、实际施工人能否起诉与其无合同关系的的发包人、承包人、转包人、违法分包人等，实际施工人是否有诉权？
2、朱某能否突破合同相对性要求发包方、承包方、转包方承担欠付工程款范围内的连带偿付责任。
关于第一个争议焦点，法律规定，实际施工人起诉无合同关系承包人、转包人、违法分包人，人民法院应当依法受理。
在分析第二个争议焦点前先来解释一下什么是“实际施工人”。我国《合同法》、《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规在表述承包人概念时使用了以下几个概念：承包人、建筑施工企业、施工人、承包建筑工程的单位等，均没有出现过“实际施工人”的表述。“实际施工人”是《解释》创制的概念，旨在描述无效合同中实际承揽工程干活的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等。包括：借用建筑企业的名义或者资质证书承接建设工程的承包人、非法转包中接受建设工程工程转包的承包人、违法分包中接受建设工程分包的分包人等情形。实践中通俗所称的“不具有建筑施工资质的施工队”、 “包工头”等均属于实际施工人的范围。通俗地讲，实际施工人就是在上述违法情形中实际完成了施工义务的单位或者个人。
再来解释一下发包人的概念。发包人通常又称发包单位、建设单位或业主，如何理解《解释》第二十六条第二款发包人的范围，事关实际施工人可以向哪些发包人主张权利。一种观点认为，第二款所指的发包人，是静态的绝对的，仅为建设工程的建设单位。第二种观点认为发包人是动态的相对的，建设单位、总承包人、转包人、违法分包人均可能是发包人。例如，总承包单位相对于建设单位而言，建设单位是发包人，总承包单位是承包人。但是总承包单位相对于其下手承包人而言，他就是发包人。
观点展示：
由于对发包人地位理解的不同，实践中各地有两种审判思路。
观点一：按照最高人民法院民事审判第一庭庭长程新文在2015年12月24日第八次全国法院民事商事审判工作会议《关于当前民事审判工作中的若干具体问题》中指出，“对于建设工程司法解释第二十六条规定，要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。
观点二：《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》会议纪要中第23条认为，对于层层转包或违法分包导致合同无效的情形，所有前手的转包人、违法分包人对工程欠款向实际施工人承担连带责任，如能证明已付清则可以相应免除，实际上也是突破了合同的相对性。承包人将建设工程非法转包、违法分包后，建设工程施工合同的义务都是由实际施工人履行的。实际施工人与发包人已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系。在这种情况下，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对实际施工人利益的保护。同理，假设发包人将工程款全部给付给合同相对方。而承包人、违法分包人、转包人中的一方没有向实际施工人支付相应的工程款。那么相应欠付工程款的责任主体也应当对实际施工人承担责任，这是江苏省高院的审判逻辑。
总结分析：
在建设工程领域，存在五大乱象，即违法发包、非法转包、违法分包、挂靠、黑白合同。而实际施工人工程款中占较大成分的比例是劳务人员的工资，农民工工资欠付容易引发社会矛盾。因此最高院关于建设工程施工合同纠纷司法解释第二十六条在一定程度上突破了合同的相对性原则，赋予了实际施工人的起诉权，目的是解决拖欠农民工工资的问题。遗憾的是，《解释》第26条规定实际施工人可以向发包人主张权利，但发包人仅在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。而该《解释》并未明确说明同样作为被告方的承包人、转包人、违法分包人需不需要在欠付工程款内承担责任。这导致在法律适用的尺度上各地存在差异。就这一问题笔者查阅广东省部分判例，目前广东省的审判思路和最高院的思路保持一致，即如发包人证明不存在欠付工程款，那实际施工人只能依据合同相对性原则去主张债权。
