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(广东华瑞兴律师事务所 于洋律师)
关键词: 建设工程 发包人 分包人 立法改进
内容提要: 最高人民法院公布的法释[2004]14号《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违反分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围对实际施工人承担责任。”即在工程违法分包或非法转包中，工程实际施工人可以以非法转包人、违法分包人为被告主张权利，也可以以工程发包人为被告主张权利。那么既然违法的实际施工人可以以发包人为被告主张权利，在工程合法分包中，也应该赋予合法的分包人权利，可以以发包人为被告主张权利，保护合法分包人的权益。
一、问题的提出
在建筑市场，工程违法分包、非法转包现象严重。从我国建筑业市场实际情况看，建筑业吸引了大量的农民工就业，但由于建设工程的非法转包和违反分包的情况大量存在，造成许多农民工辛苦一年往往还拿不到工资，农民工为了追讨工资，往往采取过激手段，处理不当将严重影响社会的稳定。为了有利于保护农民工合法权益，2004年最高人民法院公布的法释[2004]14号《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，（以下简称《解释》）第二十六条规定，实际施工人可以向转包人、违法分包人和发包人主张权利，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条规定，实际施工人可以发包人为被告起诉，突破了合同相对性。而在工程合法分包中，工程发包人将工程发包给总承包人，总承包人分包部分工程给分包人；当总承包人拖欠支付分包人工程款时，分包人不能直接向发包人主张支付工程款。
二、违法分包、非法转包的工程实际施工人可以发包人为被告主张权利
2004年最高人民法院公布的法释[2004]14号《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违反分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围对实际施工人承担责任。”即在工程违法分包或非法转包中，工程实际施工人可以以非法转包人、违法分包人为被告主张权利，也可以以工程发包人为被告主张权利。
四川亚泰建设有限公司与庆阳市环宇路业有限责任公司昆明分公司等建设工程施工合同纠纷案（云南省高级人民法院民事判决书(2010)云高民一终字第89号）， 2008年9月26日，百炼公司与四川亚泰公司祯祥分公司协商签订《矿山开采工程合同》。百炼公司将承接的铁矿覆盖层土石方及矿石剥离工程分包给四川亚泰公司祯祥分公司施工。
在履行合同过程中，四川亚泰公司祯祥分公司违背合同的约定，擅自将承包的雨席山铁矿剥离开采土石方工程部分分包给庆阳公司。10月13日，四川亚泰祯祥分公司与庆阳公司签订了《内部承包协议书》。协议约定工程量1000万立方米，由四川亚泰公司祯祥分公司工程师指定段面范围，完成的方量以双方按图实际测量确认的为准。
2008年12月26日百炼公司通知四川亚泰建设有限公司祯祥分公司退场，百炼公司与四川亚泰建设有限公司就庆阳公司已完工程量和损失进行结算并签订了《雨席山铁矿剥离工程结算表》和《建设单位通知四川亚泰昆明祯祥分公司撤场工程结算表》，确认庆阳公司完成的工程量为13015立方米，按9元／立方米计算，工程款为117135元，损失为1084255元。同日，四川亚泰建设有限公司与庆阳公司签署《建设单位通知四川亚泰昆明祯祥分公司撤场工程结算表》，确认庆阳公司的损失为1084255元。结算后，由于庆阳公司向四川亚泰祯祥分公司索款未果，遂起诉，请求：1.解除原、被告之间签订的承包协议；2.判令被告支付工程款117135元、返还履约保证金600000元、赔偿损失1084255元，三项共计1801390元；3.诉讼费由被告承担。
一审法院认为，，庆阳公司是本案的适格主体；而百炼公司系“雨席山铁矿剥离”土石方工程的发包方，亚泰公司祯祥分公司承包后，违法将工程分包给庆阳公司施工，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，根据亚泰公司的申请，追加百炼公司为共同被告，百炼公司也是本案的适格主体。
同时，百炼公司应在与亚泰公司祯祥分公司签订的《工程量结算表》和《撤场工程结算表》确认的金额范围内，承担支付工程款和赔偿损失的责任。
百炼公司与亚泰公司祯祥分公司在签订的《矿山开采工程合同》第二条中就明确约定“雨席山铁矿剥离”项目工程不得分包转包。但是，在履行合同过程中，祯祥分公司不顾合同约定，擅自将承包的6000万立方米土石方剥离工程，以内部承包的形式，分包了1000万立方米给庆阳公司进行施工，祯祥分公司的行为违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”及第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：(五)违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，认定庆阳公司与祯祥分公司签订的《内部承包协议书》违反了法律的规定，故依法无效。
根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，祯祥分公司系亚泰公司依法设立的分公司，由于祯祥分公司不具备法人资格，其实施的民事行为产生的相应法律后果，应由亚泰公司承担。由于百炼公司与祯祥分公司签订了《矿山开采工程合同》，继而祯祥分公司违法将承包的工程分包给庆阳公司进行施工，庆阳公司是本案的实际施工人，但根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，百炼公司只对其实际欠付的工程款承担责任，而不对返还保证金及赔偿损失承担责任。
庆阳公司要求亚泰公司支付工程款117135元、返还保证金600000元、赔偿损失1084255元，三项共计1801390元的诉请，有事实和法律依据，予以支持。
一审法院判决：“一、原告庆阳市环宇路业有限责任公司昆明分公司与被告四川亚泰建设有限公司昆明祯祥分公司于2008年10月10日签订的《内部承包协议书》无效。二、由被告四川亚泰建设有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内返还原告庆阳市环宇路业有限责任公司昆明分公司履约保证金600000元及赔偿损失1084255元。三、由被告四川亚泰建设有限公司于本判决生效三十日内支付原告庆阳市环宇路业有限责任公司昆明分公司工程款117135元。被告云南百炼矿业有限公司在上述欠付工程价款范围内承担付款责任。四、驳回原告庆阳市环宇路业有限责任公司昆明分公司的其他诉讼请求。本案案件受理费21010元，由被告四川亚泰建设有限公司承担”。
亚泰公司不服，向法院提起上诉。二审法院经审理认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审法院驳回亚泰公司上诉，维持一审判决。
在工程违法分包或非法转包中，工程实际施工人可以以非法转包人、违法分包人为被告主张权利，也可以以工程发包人为被告主张权利。工程实际施工人的权益得到了保护。
三、工程合法分包人不能以发包人为被告主张权利
工程发包人将工程发包给工程总承包人，发包人与总承包人签订《工程总承包合同》；工程总承包人取得工程后，工程总承包人依法将部分非主体工程进行分包，总承包人与分包人签订《工程分包合同》。合同是当事人之间设立、变更或终止债权债务关系的协议。《合同法》第121条确定了合同相对性的归责原则。合同仅于缔约人之间发生效力，对合同外第三人不发生效力。当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。依据合同的相对性，发包人与总承包人签订《工程总承包合同》，《工程总承包合同》仅在工程发包人与总承包人之间发生效力。总承包人与分包人签订《工程分包合同》，《工程分包合同》仅在总承包人与分包人之间发生效力发包人与分包人之间不存在合同关系。当工程总承包人拖欠支付工程分包人工程款时，分包人仅能依据《工程分包合同》向总承包人主张支付工程款的权利，不能向发包人主张权利。因为合法的工程分包人不是《解释》第二十六条所说的实际施工人，该条“实际施工人”是指建设工程施工合同无效的实际承包人。“实际施工人”可以依据《解释》第二十六条，以转包人、违法分包人为被告起诉，实际施工人可以以发包人为被告主张权利。发包人在欠付工程款范围对实际施工人承担责任。“实际施工人”可以突破合同的相对性直接向不存在合同关系的发包人主张权利。而工程合法分包人不能突破合同的相对性直接向发包人主张权利。因为工程合法分包人不是《解释》第二十六条所指的“实际施工人”。 “实际施工人”是指建设工程施工合同无效的实际承包人。
依据《合同法》第二百七十二条，“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成”，该第三人即是工程分包人。依据《建筑法》第二十六条 “承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”。《建筑法》第二十九条“ 建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位”。总承包人可以依法分包工程，在不违反《建筑法》等法律规定的情况下，经发包人许可，总承包人可以将其承包工程的非主体工程分包给具有相应资质的分包人施工，与分包人签订工程分包合同。依法取得分包工程的施工人，称为工程合法分包人。
工程合法分包人与工程总承包人之间存在合法有效的合同关系，分包人不是实际施工人，不能依据《解释》第二十六条向发包人主张权利。
合同相对性原则作为合同存在的基础，是社会交易自由进行的保障。而合同相对性原则例外作为合同相对性原则的补充，必须由当事人在合同中明确约定或者由法律明确规定，否则不能适用。
故在法律无明确规定的情况下，工程合法分包人不能突破合同的相对性直接向发包人主张权利。
四、工程分包人可以以发包人为被告提起代位权诉讼
依据《合同法》第七十三条，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。即，工程发包人逾期未付工程总承包人工程款，工程总承包人逾期未付分包人工程款，则工程分包人可以以发包人为被告主张支付工程款，提起代位权之诉。故，工程合法分包人可以以发包人为被告提起代为权之诉。
广州市芳村区城建工程公司与广东省源天工程公司建设工程款代位权纠纷案（广东省广州市中级人民法院民事判决书，2009穗中法民二终字第1874号），2004年4月，广州市芳村区城建工程公司以广东省电白县第四建筑工程公司广州分公司、电白县第四建筑工程公司建筑工程合同纠纷案件诉至广州市海珠区人民法院，该院以(2004)海民二初字第1959号民事判决书作出判决，由广东省电白县第四建筑工程公司广州分公司支付工程款746928元及利息给广州市芳村区城建工程公司；诉讼费16999元由广东省电白县第四建筑工程公司广州分公司负担。该判决已生效。
