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魏济民、左艳菊
（广东华瑞兴律师事务所管委会主任、广东华瑞兴律师事务所律师助理）
【摘要】我国的建筑业资质制度已经存在20余年，渗透到建设工程质量监管的方方面面。伴随着市场经济的发展，越来越多的建筑企业开始跨省跨地区承揽业务，各级地方政府对外省建筑企业实行资质备案制度管理成为惯例。但该制度运行至今已严重影响了建筑企业异地开展业务活动的积极性，造成了建筑业招投标市场的不公平竞争局面，加剧了地方保护，滋生了一些腐败问题。而资质备案制度在上位法的层面并不具备正当和实质的法律依据。因此，建议取消资质备案制度，引入更为合理的信用机制规范，建立社会保证、利益制约、相互规范的监管机制，从而实现多方共赢效应。
一、我国建筑领域资质备案制度的现状
我国的建筑业资质制度已经存在20余年。1984年,国家计委、城乡建设环境保护部颁发《建设工程招投标暂行规定》，要求“招标单位对申请投标的企业进行资格审查”，开始了对建筑业企业资质管理的初步尝试。随后于1985年、1992年、1995年进行了三轮的资质管理，并在先后颁布的相关法律中对资质管理制度进行了系统的构建和进一步的完善，例如现行有效《中华人民共和国建筑法》（1998实施）、《建设工程质量管理条例》（2000年实施）、《建筑业企业资质等级标准》（2001年实施），《建设工程安全生产管理条例》（2004年实施）、《建筑业企业资质管理规定》（2007实施），资质管理制度已经渗透到建设工程质量监管的方方面面。
《建筑法》第13条规定，“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，必须在取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。” 而《建筑业企业资质管理规定》第4条规定，“省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门负责本行政区域内建筑业企业资质的统一监督管理。”此外，在第9条中将建筑企业资质的行政许可权按等级分别赋予各级政府建设主管部门属地管辖。
此后，随着各省建筑市场的不断开放，越来越多的建筑企业开始跨省跨地区承揽业务，各级地方政府为规范当地建筑市场秩序纷纷出台了对外地建筑企业进行资质备案的管理办法，规定外地建筑企业在当地从事建筑活动必须首先办理资质备案手续，领取相应的备案证书或诚信手册后方可参与当地的工程投标和项目承接活动。
以辽宁省大连市为例, 外地建筑企业需在当地工程招投标前取得辽宁省建设厅颁发的《外埠建筑业企业在辽建立子公司认定证书》，随后到大连市建委建管处登记，凭备案登记表格分别到劳动监察大队、双清欠办公室、工程质量监督部门、安全监督部门、行政执法部门等五个部门办理备案登记的资料提交手续并由大连市建委建管处审核签署意见，再返回辽宁省建设厅开具《外埠施工企业入辽备案证（子公司）》和《外埠施工企业市场现场联动核查单》，最后至大连市建委建管处备案获得《外埠企业入连备案通知书》和《投标单位安全资格审查意见书》，参加单项工程投标。其所需提交的各项资料名目达23项之多。
企业资质备案证的有效期多为1~2年，到期须重新办理备案手续，而单项工程备案则是每承接一个工程须备案一次。
二、现行资质备案制度存在的主要问题
当前各省市规定的建筑企业资质备案制度，设置了各种有形无形的审核要求，严重影响了建筑企业异地开展业务活动的积极性，造成了建筑业招投标市场的不公平竞争局面，不免有加强地方保护主义之嫌，某种程度上也助长了一些腐败问题。
（一）资质备案手续繁琐、名目众多，令异地从业不堪其烦
工程建设市场的蓬勃发展加快了众多建筑企业外地业务的拓展步伐，但在此过程中遭遇的资质备案程序障碍却令他们叫苦不迭。
许多企业在外地参与投标和承接项目须到项目所在地建设主管部门及省级建设主管部门重复备案，资料准备名目繁多，办理时间跨度过长，办事人员两地来回跑和多次办理是常见之事。
许多备案资料需要多个参与人员本人到场签字。现场备案之前往往还有网络备案，某些地方会被要求购买一些相关的硬件设备。
各级省市规定外地企业进入其行政区域开展投标和承接项目前必须设立子公司（如辽宁省）或分公司或办事处，具备固定的办公场所和设施，并对面积有一定要求。
导致外地企业消耗大量的人力物力及财力满足所谓的备案要求，以至许多建筑企业不胜其烦，进而放弃了外地市场项目的竞标。
（二）对异地建筑企业存在歧视对待，地方保护主义愈演愈烈
一些地方对外省市企业承揽业务时附加苛刻条件，设置各种有形或无形障碍限制和排斥本地区以外的投标人，形成了难以准入的地方壁垒。如，部分省市的建设主管部门与行业协会联合，对进入本行政区域的外地企业以缴纳协会会费、年费、办理电子密码锁等形式收取数目不等的费用；某些省市的下发通知直接指明因外地建筑企业总体素质不高，须加强备案监管；一些资质备案办法的指导前提是扶持当地建筑企业的繁荣发展。甚至曾有企业投诉，某次由业主陪同前去备案，当地备案人员以训斥的口吻询问业主，“为什么不让省内企业承接项目？”
资质备案制度形成的“地方壁垒”已严重阻碍了地方建筑市场的公平竞争，对外地企业形成了区别待遇，不利于建筑市场的进一步健康繁荣发展。
（三）资质备案制度一定程度上催生了权力腐败
由于存在名目繁多的资质备案审核流程，涉及到多方的部门利益，催生了权力寻租的空间。部分企业为了顺利便捷地通过备案审核或享受所谓的“绿色通道”优待，弄虚作假，寻找各种现实却有效的“潜规则”以实现目地。即使严格依规办理，为免除不必要的刁难和脸色，也少不了有些各方的“打点”事宜。这些做法不仅扰乱了建筑市场，而且引发了一些腐败案件，败坏了社会风气。
三、资质备案制度的法律分析
首先，我国实行严格资质管理制度的初衷在于通过设定较高的行业准入门槛以保证工程质量，运用政府“这只看得见的手”进行适当和有效的监管。这在计划经济时代在一定程度上对遏制“豆腐渣工程”起到了积极作用，保障了工程的质量与安全。但毋庸置疑，“豆腐渣工程”的根源并不在于资质问题，而往往与腐败问题相关，这已经从屡次曝光的各种“腐败工程”的案例中得到了验证。随着社会主义市场经济体制的确立，市场对建筑业的需求逐渐旺盛。资质管理制度本身已严重限制了众多建筑企业的发展，导致建筑市场符合资质的企业“供不应求”，进而出现了大量的建筑工程分包、转包和挂靠现象，造成了大批的无效建筑工程合同。
资质管理制度本身已备受诟病，在《建筑法》即将修改的时代背景下，建筑资质何去何留尚悬而未决，但资质作为评价企业实力所能起到的作用必将弱化的趋势是毋容置疑的。
其次，备案是行政机关全面了解行业信息加强行政管理的一种方式，是相对人向行政机关进行相关事项告知的一种行为。它属于事后管理行为，与行政许可属于事前审查行为有着明显的区别。对于已经取得行政许可资质的企业，再次通过备案审查并对其进入市场进行权利限制是不可取的，这实际上是变相的二次行政许可，是违反《行政许可法》的行为。故各地政府对外地建筑企业进驻本地市场所设置的再度资质备案审查的做法从根本上也是不必要、不可取的。
再次，我国《招标投标法》第6条规定“依法必须进行招标的项目，其招标投标活动不受地区或者部门的限制。任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标，不得以任何方式非法干涉招标投标活动。”
2012年2月1日新实行的《招标投标法实施条例》则将其简述为投标人参加项目投标“不受地区或者部门的限制，任何单位和个人不得非法干涉”。
由此可见，各地方政府规定的外地企业必须办理资质备案取得备案证或诚信手册之类的证书后方可参与投标或者由于企业延期备案不合格而取消其备案证书从而剥夺企业的投标资格等并不具备正当和实质的法律依据，应当及时加以清理、取消。
四、取消资质备案制度的可行性
资质备案制度设立的最初背景源于我国建筑市场诚信制度的缺失，部门的条块分割致使各政府部门无法实现高效的信息共享。而建筑工程质量直接关系到千家万户的生命健康和财产安全，政府作为公共利益的维护者，自然应当承担监管的职责。然而，监管工程质量与监管企业资质不存在天然的逻辑联系，而资质备案制度更是往往流于形式，除增加企业负担，造成建筑市场无法实现充分竞争，滋生权力腐败空间外，并没有真正起到有效的监管作用，不免显得有些“对焦不准”。
那么，对于政府来说，为保证工程质量、规范地方建筑市场秩序，到底是以约束从业者资格、限制市场准入的方式更加符合理性，还是采用其他更为合理的方式予以规制，是近年来建筑领域一直极为关注的命题。
在我国，建筑市场信用体系建设工作经过多年的努力和推动，已取得了实质性的进展，2005年建设部发布了《建设部关于加快推进建筑市场信用体系建设工作的意见》。该《意见》对政府部门、行业协会和评价机构在推动建筑市场信用体系建设中的作用进行了分工和明确。以诚信约束建筑企业的市场行为，让其知道何为可为、何为不可为，从而弱化资质管理的效应。
一些省市近年来陆续开展构建统一的社会信用信息平台和建筑市场监督管理信息平台，实现各部门信息互联互通，降低市场准入门槛，引导建筑市场的充分竞争，实现资源的优化配置，并逐步建立了建筑企业信用档案制度，加大失信惩戒力度，从制度建设上遏制建筑市场违法、违规行为的发生。这些作为都取得了良好的试验效应，应当在全国范围内予以推广。
同时，可以借鉴欧美及香港在建筑领域行之有效的先进管理方式，加大工程保函在建筑招投标和建筑合同中的适用力度，健全和完善工程质量责任担保、保险制度，依靠市场交易主体的相互制约，把建筑工程设计和建造过程中的风险降低到最小。
此外，运作多年的资质管理制度可逐渐过渡为政府根据所掌握到的信息对企业信誉作出评价，指导市场主体去选择合同的相对方，以维护交易安全和市场秩序，但这种指导不应具有强制力，也将不再作为普通建筑企业能否承包何种级别工程的标准，资质备案制度也就当然地失去了其存在价值。
取消资质备案制度，拆除地方保护的门槛并不意味着标准和约束的消失，通过引入建筑业企业诚信管理机制，将行业诚信要素融入现行的行业管理制度中，实现法规及政策环境的系统整合和科学管理含量的全面提升，用信用机制规范建筑业企业行为，从而建立社会保证、利益制约、相互规范的监督机制，实现多方共赢效应。
【参考文献】1.孙尚云：《从法律角度看资质管理缺陷》，载《施工企业管理》2008年第10期
2.白桂秀：《建筑业资质监管制度研究》，载《法学杂志》2011年第8期
3.《建筑时报》电子版2012年7月16日第06版 （http://www.jzsbs.com/html/29350602.htm）
