服务电话:020-38250681
返回

关于建设工程非法转包、违法分包、挂靠行为的法律责任与风险规避

2021-01-18

                                                        ——广东省航盛建设集团工程法律知识专题讲座
魏济民
                                           广东华瑞兴律师事务所              主任
                                           广州市律师协会建筑与招投标委员会  主任
                                           广州仲裁委员会建筑工程专长       仲裁员
各位建筑企业会员:
     您好,本律师经广东省建筑业协会的指派,特为本建筑业协会的会员单位广东省铁路建设投资集团属下广东航盛建设集团有限公司进行建设工程法律知识专题讲座。(感谢语)本人作为一名长期在建筑工程领域的执业律师,愿意与各位建筑企业的同仁一起分享自己在办案和法律顾问工作中的一点心得。
关于建筑工程非法转包、违法分包、挂靠行为的法律问题,已经成为建设工程领域的重点问题,1998年3月1日实施的《建筑法》8章85条中,第二章建筑许可是核心内容,它是具有中国特色建筑体制的基础,包括建筑工程施工许可和从业资格二部分。但恰恰就是这个核心条款让许多不懂工程的门外汉,想在中国建筑市场混水摸鱼,在建筑业立法滞后、执法不严、监管不力的现状下,通过非法转包、违法分包、挂靠行为,导致许多工程质量安全事故和大量拖欠农民工工资等群体性事件的发生,影响社会发展的和谐稳定。本律师经办的工程案件纠纷中有关非法转包、违法转包,挂靠行为的法律问题也占有相当大的比例,已经引起政府与人大的重视。作为一名工程法律实务的执业律师,我主要从以下三方面来阐述一下:
[NextPage]
一、 非法转包、违法分包、挂靠行为的法律法规及司法解释
(一)   非法转包
根据《合同法》第272条、《建筑法》第28条、《招标投标法》第48条及《建设工程质量管理条款》第78条规定,工程转包主要表现为:
①    承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任与义务,将其承包的全部建设工程转给他人;
②    承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任与义务,将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位;
③    承包将主体结构或全部工程以借名合同形式转给他人承包,即名为借用实为非法转包,包括挂靠、内部承包、联营、劳务分包、实际施工人、转让、出租等多种形式;
④    中标人不得向他人转让中标项目,也不得将中标项目肢解后分别向他人转让;
⑤    承包单位在承接工程后,承包单位对其承包的建设工程未派出项目管理班子或其技术管理人总数量明显低于正常水平的,不进行质量、安全、进度管理、不依照合同约定履行承包义务,以转包行为论处。(部门规章)
(二)   违法分包是相对合法分包而言
合法分包
       根据《建筑法》第29条规定,合法工程专业分包应具备下列条件:①分包须经发包人同意;②分包的只能是部分工作,而且非主体结构的施工;③分包人必须具有相应的资质条件;④分包人必须自行完成所分包的工程,不得再分包。但对劳务作业分包法律法规并未规定需经发包方认可。
主体结构的定义
基础、梁、柱、板、承重墙、楼梯间、屋面、墙体都属于主体工程。主体是建筑的骨骼。
室内上下水、电、煤气、暖通、通讯、闭路、宽带等各种管道、线路安装工程、楼地面工程、墙体抹灰喷涂贴砖、门窗安装、防水工程、屋面瓦铺设、立面及屋面造型安装等等都不属于主体结构工程。主体结构是建筑的主要承重及传力体:包括梁,柱,剪力墙及楼面板。屋面梁及屋面板。建筑主体完工,是指建筑已经封顶,砌筑工程完工。(但其他非土建工程无规定。)
  违法分包
      根据《合同法》272条第2、3款、《建筑法》第29条第3款、《招标投标法》第48条及《建筑工程质量管理条例》第78条第2款规定,违法分包主要指以下行为:
①  总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件单位;
②   建设工程总承包合同中未有约定,承包单位将其承包的部分建设工程由其他单位完成;
③   未经建设单位认可或追认,承包单位将其承包的部分工程交由其他单完成;
④   施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位;
⑤   分包单位将其承包的建设工程再分包;
⑥   中标人未按合同约定或未经招标人同意,将中标项目的非主体或非关键性工作分包给他人完成。
     此外,对分包的工程还有量的限制,例如交通部颁布《公路建设市场管理办法》第三十八条规定:允许分包的工程范围应当在招标文件中规定,分包的工程不得超过总工程量的30%。各项专业工程分包的总量超过承包人合同工程总量的30%的,或者专业工程分包管理费超过30%的(招标文件规定的税费除外),这是底线,逾越底线均认定为违法分包。该办法还强调分包工程不得再次分包,凡再次分包也被认定为违法分包。对专业工程违法分包从量上做出界定,也是人们从实践中探索的科学总结,应当引起业内外人士高度重视。
(三) 挂靠行为
    “挂靠”目前是在建筑工程借名行为通行的一个潜规则俗语,也许正是由于存在争议目前还没有政府部门或司法界的给出明确解释,但实质上来讲,应当是包含在借用名义的工程范围,根据《建筑法》第26条规定,禁止建筑施工公司的任何形式允许其他单位或个人使用本公司的资质证书,营业执照以及本公司的名义承揽工程,因此,工程挂靠行为是指企业或个人(简称挂靠人),借用有相应资质的建筑企业(被挂靠方)承揽工程业务,挂靠人向被挂靠的建筑企业上交管理费的行为。
       挂靠是个内涵丰富的新词,在目前的《现代汉语词典》和《辞海》里是找不到它的注解,这是因为,挂靠是改革开放以来,从计划经济体制向市场经济体制过渡时,出现的一种新型的经营模式。目前工程挂靠已成为建筑行业不争的事实,不仅影响了建筑市场的安定有序发展,也直接导致大量的诉讼仲裁案件发生,根据某地区法院统计,在建筑工程承包合同纠纷案件中,有70%案件存在挂靠建筑企业问题,这也是司法审判实践中不争的事实。由于立法的缺失,法院审理或仲裁裁决此类案件时,认识上存在重大分歧,致使出现许多同案不同裁或同案不同判的现象,直接影响到司法仲裁的公信力。
[NextPage]
1 工程挂靠的定义
①  非官方的“挂靠”一词意思是指机构或组织从属或依附于另一个机构或组织的行为。这显然告诉我们挂靠双方一定是机构或组织,不能是自然人。最早出现“挂靠”这个法律术语是在1992年最高人民法院《关于适用〈民事诉讼〉若干问题的意见》第43条规定:“个人工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的,在诉讼中,该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”该法律规定也是排斥自然人作为挂靠的主体身份。1999年建设部整顿和规范建筑市场意见附件《关于若干建筑违规行为的判定》第四条确定了,违反《建筑法》26条之规定作为挂靠行为。2001年9月23日,深圳市人民政府令(第104号)发布《深圳市人民政府制止建筑工程转包、违法分包及挂靠规定》第六条规定下列行为属挂靠行为:(一)通过出租、出借资质证书或收取管理费等方式允许他人以本单位名义承揽工程的;(二)无资质证书的单位、个人或低资质等级单位通过各种途径或方式,利用有资质证书或高资质等级单位的名义承揽工程的。第七条规定具备下列情形之一的,以挂靠行为论处:(一)合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无产权关系;(二)合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无统一的财务管理;(三)合同约定施工单位与施工现场项目经理及主要工程管理人员之间无合法的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系;(四)合同约定施工单位与施工现场的工人之间无合法建筑劳动用工和社会保险关系。
②《建筑法》、《建筑工程质量管理条例》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等法律法规、司法解释均未提及挂靠一词,更没有明确挂靠的概念,纠纷责任的承担以及比照适用情况。
     但2000年广东省高级人民法院关于印发《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定》中首先出现“工程挂靠”,该规定的第4条施工人挂靠其他建筑施工企业,并以被挂靠建筑施工企业名义签订建设工程合同,而被挂靠建筑施工企业不愿起诉的,施工人可作为原告起诉,不必将被挂靠建筑施工企业列为共同原告。 第5条施工人挂靠其他建筑施工企业,并以被挂靠建筑施工企业的名义签订建设工程合同而被起诉的,应将施工人和被挂靠建筑施工企业列为共同被告;被挂靠建筑施工企业对施工人因承揽的工程不符合质量标准造成发包人损失的,应承担连带责任。第9条、有下列情形之一,并以被挂靠建筑企业名义签订的建筑工程合同无效: (1)不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程; (2)资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程; (3)不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程。 第19条发包人知道或应当知道承包人挂靠其他建筑企业仍与之签订建设工程合同的,应对无效合同承担相应的过错责任。 第20条、转包、挂靠签订的建设工程合同被确认无效后, 应按实际施工人的建筑资质等级结算工程款, 但对施工人主张的工程结算中有关计划利润部分的请求可不予支持。
       最高人民法院民一庭审判长冯小光法官,作为建设工程施工合同司法解释的起草人,在今年年初我们广州律协建筑与招标投标委员会邀请下在广州讲课时,他说到,《建筑法》26条第二款主要讲超越资质或无资质的实际施工人,借用有合法资质的建筑施工企业名义,与他人签订的合同无效,这种合同在江浙一带一般称为借名协议。借用的表现形式主要是挂靠、联营、内部承包三种。根据冯法官的讲课精神,我个人认为:《建筑法》及最高院司法解释均避开用挂靠这个法律术语,主要是为了保证工程质量与安全,司法审判重点打击的实际上是挂靠、联营、内部承包中,凡是实际施工人借用合法资质后,对外以出借人的名义独立经营,并上交出借单位一定的管理费的违法施工行为。就建筑挂靠而言,由于我国建筑法十三条、六十六条规定,建筑行业实行建筑许可制度,建筑施工企业资质转让、出借、出租都是法律禁止的,因此借用方为解决资质等级为目的而借权经营的,属于规避法律行为,应认定为挂靠协议无效。
      司法实践有四种挂靠形式例外情况,建议区别处理:第一种,挂靠者本身具有建筑等级资质,挂靠资质等级高的企业,但其实际承揽的工程与其自身资质等级相等,这时不宜认定承揽工程的挂靠协议无效;第二种,挂靠人虽然是实际施工人,但是全部施工过程中均由被挂靠方负责进行,包括提供工程技术图纸,现场施工管理,与建设方直接结算等等,这时挂靠者已完全在被挂靠方的监督管理中,尽管双方存在上交管理的挂靠协议,也不宜简单认为挂靠协议无效;第三种,工程已经竣工验收合格,并与建设方结算完毕后,挂靠方与被挂靠方之间因挂靠协议发生纠纷,请求建设工程合同无效,按实结算,一般裁决认为建设工程合同无效,但是不予支持按实结算;第四种,被挂靠企业对工程实施技术、质量、管理等方面的服务,且挂靠人也被发包方实际确认或追认,应当认定为合同转让。(参考广东省高级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定》第2条)
(2)如何区分挂靠、联营、内部承包
      挂靠与联营的区别:从定义来讲挂靠是一机构或组织对另一机构或组织的依附和从属的关系行为,本身并不违法,是企业经营机制转换的一种形式、详见最高人民法院《关于审理与企业经营机制转换相关案件若干问题的规定》,但工程建设过程中,假设符合《建筑法》26条及《建筑工程司法解释》第一条和第四条的规定,仅是采取借用他人资质,上缴管理费后借权独立经营的属于违法挂靠行为。违法联营从本质来讲,也应符合上述借用资质的实际行为,但联营双方采取合作形式,并无须上缴管理费,双方没有从属或依附的上下级关系,更多的是通过联营合作协议的形式确定借用资质双方的权利与义务。事实上,假设项目允许联合体投标,那么施工企业组成联合体投标,并根据联合体协议分工合作是法律允许的,区别违法或合法联营关健是借用他人资质。
     挂靠与内部承包的区别:首先,从主体上看,挂靠施工中挂靠人一般不是企业职工,与挂靠企业没有行政上的隶属关系;其次,挂靠人一般不会在企业人员名册上反映,往往只是在项目部中具有临时性的工资名单,项目完毕就消失。而内部承包合同,先是企业职工后签订承包协议,第三,是从挂靠内容来讲,挂靠方与被挂靠方无产权关系和统一的财务管理关系,施工现场的项目经理及主要工程管理人员与挂靠企业之间无人事调动、任免、聘用以及社会保险关系,现场工人与挂靠企业之间无合法的劳动合同和社保关系。另外,法院或仲裁机构在认定合同性质时,不是看合同的外形名称,而主要是看合同内容来确定是否属于违法挂靠。
[NextPage]
一、   非法转包、违法分包、挂靠行为的法律责任及法律风险
(一)非法转包和违法分包的法律责任
1行政责任
    《建筑法》第六十七条第一款规定:承包单位将承包的工程转包的,或者违反本法规定进行分包的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。
《建设工程质量管理条例》第六十二条规定,“违反本条例规定,承包单位将承包的工程转包或者违法分包的,责令改正,没收违法所得,对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费百分之二十五以上百分之五十以下的罚款;对施工单位处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款;可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。”
2民事责任
     最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条对非法转包、违法分包行为的法律后果予以明确规定。根据该法条规定,实施上述违法行为有两个法律后果:第一、因上述违法行为而订立的建设工程施工合同无效。第二、当事人依据上述无效合同取得的利益为非法所得,人民法院可以收缴。
     《合同法》第58条规定了无效合同的处理原则:因合同取得的财产予以返还,不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿;有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失。
      最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条明确规定:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”。由此可见,只有在工程经竣工验收合格的情况下,才能适用“折价补偿”原则。
《民法通则》134条规定:“人民法院审理民事案件,可以收缴进行非法活动的财物和非法所得”。
《建筑法》第六十七条第二款规定:承包单位有前款规定的违法行为的,对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失,与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。
3、合同无效的认定依据
   《中华人民共和国合同法》第52条(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。(威尼斯商人安东尼奥、夏洛克、鲍西娅的“一磅肉”官司)
     《最高人民法院关于合同法司法解释(二)》中包含“管理性规范”和“效力性规范”,对强制性法律规范进一步明确。《招标投标法》第54条。(建设施工合同伪造印章罪和中标无效案例)
(二)工程挂靠的法律责任
1、行政责任
    《建筑法》第66条规定:“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。”
2、民事责任
     根据《建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定,挂靠属于法律、法规禁止的行为,对于挂靠人与被挂靠企业签订的《合作协议》、《分包协议》等合同应为无效合同。
     关于被挂靠企业与发包方签订的施工合同效力,按照司法解释的规定,只要是确有证据证明没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包方签订总承包施工合同,则该施工合同也是无效合同。
3、被挂靠单位的法律责任
①对建设工程的安全质量承担连带赔偿责任
对建设工程本身不符合质量标准造成的损失,被挂靠企业与挂靠人承担连带赔偿责任;在建设工程施工过程中造成他人生命、身体、财产损失的,被挂靠企业与挂靠人承担连带赔偿责任。
②对建设工程的对外债务承担法律责任
被挂靠企业作为法律上的承包主体,是该建设工程的债权的享有者和债务的承担者。如果是以被挂靠企业的名义对外签订采购合同,在工程施工中往往出现挂靠人与供应商等第三人之间的债务纠纷,法院将会判决被挂靠企业承担给付责任,当被挂靠企业再向挂靠人行使追偿权时,也往往会因为前者的承担能力欠缺而落空。
③劳动、工伤责任
因为在施工过程中,挂靠人往往会大量招聘建筑工人,虽然挂靠人与被挂靠企业之间可能会在协议中明确约定建筑工人的工资以及一切工伤事故均由挂靠人承担,但是此约定会因为违反劳动法律而归于无效,最后被挂靠企业仍为责任承担者。
综上可知,转包、违法分包及挂靠行为将会导致以下民事法律后果:第一,罚款;第二,没收违法所得;第三,责令停业整顿;第四,降低资质等级;第五,情节严重,吊销资质证书;第六,建筑工程施工合同无效,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应责任。
[NextPage]
(三)刑事责任
1.工程重大安全事故罪
2.重大劳动安全事故罪
3.重大责任事故罪
4.行贿、受贿罪
5.  串通投标罪
1、工程重大安全事故罪
    (1)什么是工程重大安全事故罪
     工程重大安全事故罪是指建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定,降低工程质量标准,造成重大安全事故的行为。按照《刑法》第一百三十七条的规定,对直接责任人员处5年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;后果特别严重的,处5年以上10年以下有期徒刑,并处罚金。
    (2)哪些行为可能构成工程重大安全事故罪
  ①《安全生产法》第八十三条中生产经营单位“矿山建设项目或者用于生产、贮存危险物品的建设项目没有安全设施设计”和“矿山建设项目或者用于生产、贮存危险物品的建设项目的施工单位未按照批准的安全设施设计施工的”。
      ②《建筑法》第七十条中“涉及建筑主体或者承重结构变动的装修工程擅自施工的”;第七十三条中“建筑设计单位不按照建筑工程质量、安全标准进行设计的”;第七十四条中“建筑施工企业在施工中偷工减料的,使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的,或者其他不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的行为”。
      ③《建设工程安全生产管理条例》第五十五条中“建设单位对勘察、设计、施工、工程监理等单位提出不符合安全生产法律、法规和强制性标准规定的要求的”;第五十六条中“勘察单位、设计单位未按照法律、法规和工程建设强制性标准进行勘察、设计的”;第五十七条中“发现安全事故隐患未及时要求施工单位整改或者停止施工的;未依照法律、法规和工程建设强制性标准实施监理的”;第五十八条中“注册执业人员未执行法律、法规和工程建设强制性标准的”。
2、什么是重大劳动安全事故罪
(1)什么是重大劳动安全事故罪
  重大劳动安全事故罪是指工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位的劳动安全设施不符合国家规定,经有关部门或者单位职工提出后对事故隐患仍然不采取措施,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的行为。按照《刑法》第一百三十五条的规定,对直接责任人员处3年以下有期徒刑或者拘役;情节特别恶劣的,处3年以上7年以下有期徒刑。
(2)哪些行为可能构成重大劳动安全事故罪
    ①《安全生产法》第八十三条中生产经营单位,对“矿山建设项目或者用于生产、贮存危险物品的建设项目竣工投入生产或者使用前,全安设施未验收合格的”;“未在有较大危险因素的生产经营场所和有关设施、设备上设置明显的安全警示标志的”;“安全设备的安装、使用、检测、改造和报废不符经验合国家标准或者行业标准的”;“未对安全设备进行经常性维护、保养和定期检测的”;“未为从业人员提供符合国家标准或者行业标准的劳动防护用品的”;“使用国家明令淘汰、禁止使用的危及生产安全的工艺、设备的”等。
     ②《建筑法》第七十条中“建筑施工企业违反本法规定,对建筑安全事故隐患不采取措施予以消除的”。
     ③《建设工程安全生产管理条例》中施工单位有第六十二条中“未在施工现场的危险部位设置明显的安全警示标志”;“未向作业人员提供安全防护用具和安全防护用服装的”;“使用国家明令淘汰、禁止使用的危及生产安全的工艺、设备的”;第六十四条中施工单位“未根据不同施工阶段和周围环境及季节、气候的变化,在现场采取相应的安全施工措施,或者在城市市区的建设工程的施工现场未实行封闭围挡的”;第六十四条中施工单位“施工现场临时搭建的建筑物不符合安全使用要求的”;第六十五条中施工单位“安全防护用具、机械设备、施工机具及配件在进入现场前未经检查或者检查不合格即投入使用的”;第六十五条中施工单位“使用未经验收或者验收不合格的施工起重机械和整体提升脚手架、模板等自升式架设设施的”等。
3、重大责任事故罪
(1)什么是重大责任事故罪
    重大责任事故罪是指工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位的职工,由于不服从管理、违反规章制度,或者强令工人违章冒险作业,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的行为。按照《刑法》第一百三十四条的规定,对直接责任人员处3年以下有期徒刑或者拘役;情节特别恶劣的,处3年以上7年以下有期徒刑。
(2)哪些行为可能构成重大责任事故罪
①《安全生产法》第九十条中“生产经营单位的从业人员不服从管理,违反安全生产规章制度或者操作规程的”;
②《建筑法》第七十一条中“建筑施工企业的管理人员违章指挥、冒险强令职工作业”;
③《建设工程安全生产管理条例》第六十六条中“施工单位“作业人员不服管理、违反规章制度和操作规程冒险作业”。
(四)、案例分析法律风险
①非法转包(江苏达豪某建筑工程公司大学城工程案)
②违法分包(电白某建工程款优先权案)
③挂靠行为(江西赣粤某高速公司案例、湖南路桥某公司案例、汕头潮阳某建案例)
④刑事责任(广州天河黄边村“花花世界”坍塌案工程重大安全事故罪、 广东信宜市紫金矿业重大安全事故案)
[NextPage]
三、非法转包、违法分包、挂靠行为的风险规避
(一)非法转包、违法分包风险的规避
①强化分包合同管理,明确禁止转包和再分包的条款,建立合同管理台帐、对工程项目合同进行签订合同、履行合同、合同索赔等全过程动态监督;
②采用总公司与分公司或项目部之间的内部承包模式
所谓总公司和分公司之间的内部承包模式,就是指总公司承包建设工程后,并不实际履行建设工程合同的权利义务,而是将承包的全部建设工程任务转给下属的分公司承包的行为。根据《公司法》第十四条第一款:“公司可以设立分公司。设立分公司,应当向公司登记机关申请登记,领取营业执照。”的规定,分公司不具有法人资格,其民事责任由公司承担,这种内部承包方式,不具有非法转包或分包的法律属性,不属于《合同法》、《建筑法》等法律法规所禁止的违法转包或分包的行为,从法律上讲不存在违法问题,这种做法只是公司内部工作分工,属于公司经营策略的范畴;
③采用材料采购+劳务分包+项目管理三结合的方式
这种方式实际上是将非法转包、分包合同分为如下两个合同:一是建筑材料委托采购合同,总包单位将建设工程的材料全部委托给转包、分包的承包人采购;二是将建筑劳务合法地分包给有劳务资质的企业完成。两个合同标的加起来就是该建设工程的所有工作。由于将施工任务分解为材料和劳务两部分,分别签订合同,比较隐蔽,但此种方式仍是存在风险,如同时发现两个合同存在,还是能定性出来非法转包或分包;
④发包人有权约定,如果承包人擅自转包或违法分包,发包人有权解决合同,并由承包人按违约金的标准赔偿损失;
⑤总承包施工单位要对分包单位进行信用评级和担保金制度。
(二)挂靠风险的规避
①  立法修改上,国外建筑资质管理是以个人技术执业管理为主,我国是以企业资质管理为主,只有打破资质的建筑特许经营的模式,帮助更多民营或股份制来进入施工领域,逐渐让具有一定资质的施工企业挂靠合法化,继续打击没有资质的人和单位违法挂靠资质单位。学习借鉴香港建设工程中以项目经验和资金担保为主的承包方式;
②  建筑企业经营体制改革,对内来讲,调动国有企业管理层的积极性,通过股份改制的方式让管理层的“责权制”相一致,这种付出与收入直接挂钩的经营模式才符合企业的良性发展。对外来讲,学习江浙管理模式,对一些信用好,实力强的挂靠人予以吸收改编,进入国有企业的经营层,真正让挂靠人有一个长远发展的归属感和成就感;
③  切实履行被挂靠方的管理服务,从设计、施工、质量、安全、工期及材料采购进行全过程的管理,特别是项目部重点加强对公章、财务、用工及社保的监督;
④  对挂靠人的担保方式以解决潜在法律风险,通过将挂靠人财产办理抵押登记到被挂靠人名下,减少其可能危害被挂靠人利益的法律风险,特别适合被挂靠人对挂靠人松散管理的一种挂靠形式;
⑤  挂靠人被认定为职务行为、表见代理的风险,主要是加强对项目部日常合同管理,如果属于本项目范围内的,那么挂靠人的行为就是有效的,但通常我们遇到的是一个挂靠人分别挂靠几个公司在同一地方承建不同类型工程时,作为供应商的第三人事实上是无法明确同一范围的项目区别,特别是公路、桥梁、地铁等工程标段分别由二个以上施工单位承建,因此,建议被挂靠单位工程完毕后分别向材料采购供应商出具一份工程项目结算完毕的风险告知书,尽到一个法律提示的义务,让挂靠人不能再用这个项目去欺诈供应商。另外,项目部盖有项目部技术章、资料章均表明“此章仅限于工程技术联系或资料专用”或“禁止签订合同使用”的字样,也同样是明示给供应商防范被欺诈的风险。那么由于供应商自己主观上的过错,明知不可以签约而供货,导致被骗,应当依法向合同相对人即挂靠人主张债权;
⑥  挂靠人借款的风险,主要是区分工程款借款还是个人借款,借款关系要清楚,借款人为挂靠个人,而非项目部。不要将借款与预付款、进度款、质保金等混同,并且要有归还的时间,否则一旦挂靠人与被挂靠人发生工程款结算纠纷时,被挂靠人可以借款关系另行起诉挂靠人,以达到后发制人的诉讼目的;
⑦被挂靠企业派遣工程管理人员,挂靠人与其招聘的建筑工人签订劳动合同及办理多项劳动保险;
⑧慎重选择挂靠合作对象,建立黑名单机制,避免与自然人合作;
⑨劳务分包尽量与独立法人且信誉好的劳务公司合作,减少直接处理涉及民工欠薪的劳动问题。
建筑业作为我国国民经济支柱产业之一,伴随着改革开放持续快速发展,为经济建设和社会发展做出了重大贡献。但迅猛的发展也容易导致产生市场的混乱、无序。非法转包、违法分包及挂靠便是当前市场混乱的相关表现,它们带来的安全隐患不容忽视。所以杜绝并彻底消除这些现象,对于我国建筑业的发展来说非常重要。但正如笔者以上所说,找出了原因,再找对策就不难了,只是实际措施的制定及实施还是需要时日。在这种情况下,让各方当事人知法懂法,知道如何在当前大环境下用法律维护自己的利益便显得更为重要,不管是对他们本身的发展还是对整个建筑行业市场的发展。如果各方当事人都知法懂法了,他们通常不会轻易违法违规,那么整个建筑市场整顿起来也就容易许多。作为一名建筑工程专业律师,我认为:虽然目前建筑业还是一个高风险低利润的弱势企业,但我们相信随着建筑工程的立法完善,政府对建筑体制的改革发展,并加大力度对建筑工程普法与维权后,建筑业一定会重新恢复往日的辉煌。
          
                                                                   2010年12月24平安夜


扫描以上二维码,添加本所官方微信

本所官方微博: 华瑞兴律师事务所

在线留言Online Message

  • 华瑞兴公众号
  • 一滴水公众号

地址:广州市天河区黄埔大道159号富星商贸大厦西塔26楼(人民日报广东分社)

邮编:510620

邮箱:unitedway@gdhrx.com

电话:020 38250681/38250276/38250576

官网:www.gdhrx.com