浅谈建筑施工单位如何在履约过程中保护自我权益

内容摘要：建筑施工企业在履约过程中，应围绕合同办事。在履约准备阶段，除己方做好计划和前期的准备工作外，尚应考虑建设单位是否提供了合乎合同约定的开工条件；其次，于合同的履行过程中，在友好合作的基础上，要注意提高工程索赔的意识，对异常情况及时作出反应，充分利用合同条款和相关的法律规定，提出保护己方权益的要求，并注意保留相关的证据。在履约后期，切忌工作松懈，应把如履薄冰的谨慎的办事态度贯彻始终，站好最后一班岗。



关键词：建筑施工合同  履约  权益保护  索赔




随着社会经济水平的不断提高和人们法律意识的增强，现在的建筑市场管理越来越走向规范化。作为建筑市场主体之一的施工单位，决不能停留在计划经济时代的认为只要老老实实地把好工程质量关就一切了事的旧观念中，而是要在保证施工质量的同时，透彻的了解施工合同条款，并以合同指导施工的全过程，一切按合同办事，只有这样才能切实地保障自己的权益。

一、施工企业及项目决策者的法律意识问题。

现今施工企业的项目决策者，大多数都是从生产第一线摸爬滚打锻炼出来的，他们对于建筑的工艺流程和技术操作是相当熟悉的，但对于如何深入理解合同条款，并以其指导日常生产；如何通过有效的法律途径，在合同履行过程中运用有效的手段充分保障己方权益不受侵害的意识和具体索赔技巧方面是相对薄弱的。作为企业或工程项目的核心，其经营管理的指导思想是否全面而正确，对企业的效益将产生直接的影响，因为“尽管管理人员本身并不导致索赔，但他们的素质一直是影响索赔最为重要的因素，他们既可能有助于，也可能妨碍索赔争端的解决过程，在所有的项目管理人员中，项目经理最有机会影响工程索赔的气氛和进程。”①因此培养既熟悉技术，又懂得在自己的业务范围内如何正确运用法律手段保障已方权益的项目及企业决策者，日益显得必要和迫切。

二、施工合同签订后至正式开工（开工报告的签立）前，施工单位应注意的事项。

      施工合同的签订只是表明当事人就合同内容达成合意而使合同成立，但并不意味合同立即生效，施工单位在合同约定生效条件成就前，尚应注意以下事项：

      1、施工单位在接到施工图纸后，应认真审查该实际用于施工的图纸相对中标的图纸是否有大的改动，从而大大超出合同造价，进而使合同工期不能满足实际施工工期的需要。

如果情况确实如此，施工单位应尽快根据新的施工图纸编制新预算，重新编排整个工程的进度计划，并送出给建设单位予以确认，进而签订补充合同以确定新的造价、工期及调整进度款的支付比例和方式，避免施工单位在开工后才发现实际施工造价比合同造价大幅飚升，资金负担过重时再与建设单位协商调整合同造价的被动局面。另一方面，考虑施工合同在工期违约方面的罚金是并不低（通常按每天为总造价的3ä），如果因为施工单位自身的疏忽，而把由于工程量的增加造成的工期延长风险转嫁到自己头上，这就十分冤枉了。

2、注意建设单位要求施工单位进驻施工现场时，建设单位是否提供按合同规定的开工条件，否则，施工单位有权拒绝进驻。

3、从施工单位进驻施工现场到正式开工（开工报告的签订），是否经历一段较长的时间，责任谁属。

一般情况下，造成工程迟迟未能正式开工的原因大多是由于办理该工程的施工许可证手续未能完善等原因造成的，而通常这种局面是因为一些应由建设单位提供的证件材料不全（如因建设用地开发商改变而引致的土地产权转移手续未办好等）造成的。施工单位在此段时间发生的临时用水、临时用电、进驻人员的工资费用也是一笔不少的数目。对于此类因建设单位造成的非正常支出，施工单位应把每天的费用开支清单详细列出，并发文建设单位予以确认（注意这里只是对每天的费用予以确认，至于计费的时限就以建设单位与施工单位签订的场地移交书的日期开始至本工程开工报告正式签定日期为止）。

另外，实际开工时间的拖延（与中标时间相隔半年以上），还可能遭遇因工程材料市场价格的上涨，从而增大施工单位在施工过程中的资金压力的困境。

     根据《合同法》第六十三条规定“执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。”可见，其体现的是“谁违约，谁受损，谁守约，谁受益”的价值取向，所以因延期开工而导致的工程材料价格上涨风险出现时，如果此原因是建设单位造成的，则施工单位在政府出台调整工程材料指导价文件时，应及时向建设单位和监理公司提出工程材料结算价按施工同期的政府材料指导价格进行调整的申请，并附送该政府文件作为调整的依据。即使是在正常的合同履行期内，原中标材料执行的政府指导价发生大幅变动，施工单位也可基于情势变更原则，向建设单位提出变更合同的建议，以消除因继续履行合同而出现的显失公平的后果。

     得到建设及监理单位可进行工程材料结算价格调整认可只是第一步确认了材料单价，至于什么时期，多少数量的材料按该单价结算，则要通过建设单位、监理公司和施工单位三方对在特定的结算周期（通常为一个季度）完成了多少的工作量（即实际的工程进度）的确认作为计算材料用量的依据。因此，施工单位应对每季度的工程进度进行如实、详细的统计，并交由建设、监理单位核实确认。

如果合同条款允许，施工单位还可向建设单位申请在下一次的工程进度款中，按原已拨付的合同价款比例，相应增加拨付因材料价格调整引致增加的工程造价，以减轻施工单位资金上的压力。

当然，如果这种迟延是由于施工单位原因造成，引起的一切责任则自然由施工单位自己承担。

三、施工过程中施工单位应注意的事项：

      由于施工合同的长期性和复杂性，在履行过程中，对合同标的影响的客观和人为主观因素不断出现。在诸多因素中如何判别并借助有利因素，化解不利因素，运用有效的方法手段保护自己的合法权益方面，施工单位需要花费更多的心思。

      1、在施工的关键线路（即对工期起主要控制作用的工序组成的序列）上，是否有建设单位分包工程的外单位须插入施工，如果有的话，施工单位应会同建设单位、监理与插入施工的单位做好进退场签认的手续，而且，施工单位除做好自身工作计划安排外，还应在其插入施工前通过建设单位了解其施工进度计划，以利及时通知其进场施工，避免因其工作的滞后而影响己方的工作开展。此外，在建设单位分包工程应插入施工的适当时机，施工单位应提早知会建设单位通知其于何时进场施工。如果因非施工单位原因使该单位工作不能如期进行而造成施工单位必须停工等待，施工单位应及时发文建设、监理单位反映该情况，并在该单位退场后，及时把其占用并造成停工的时间不包含在签订的施工合同约定工期内的意思表示以发文形式明确地向建设单位及监理提出并促使其确认，避免施工单位因此而蒙受工期损失，因为根据《合同法》第一百二十一条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”此条文是合同相对性原则的体现，在此，施工单位工期延误的违约责任是由于建设单位分包的第三方工作的滞后造成的，因此该违约风险应由建设单位承担。

      2、在建设单位分包工程队伍进场插入施工前，施工单位应提前书面通知建设单位组织会同其分包单位协商有关配合问题，并在监理的参与下，以会议纪要的形式把有关的配合要求、水电费用分担等问题明确记录并由会议各方代表签字确认，避免事后扯皮现象的出现。

3、在施工过程中，如果遇到建设单位指令增加附加工程项目，要求施工单位提供合同以外的服务项目时，“由于合同中有索赔有效期的规定，在实际工作中，合同变更必须与提出索赔同步进行，甚至先进行索赔谈判，待达成一致后，再进行合同变更。”②此外，在合同变更谈判过程中，还应注意该增加工程所要具备的开工条件，是否须经过政府部门的另外审批（如深基坑加固支护工程等）。如果要的话，该审批时间则应约定不含在补充合同的施工工期当中，因通过政府部门审批须提供很多非施工单位所能控制的资料，外在影响因素特别多，因此，施工单位不应冒此风险。

4、熟悉施工合同中约定的工期延长的条件（如台风、暴雨等不可抗力因素）。如果在施工过程中发生此类情况，根据《合同法》第一百一十八条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”因此，施工单位除自己应及时做好记录并书面知会监理及建设单位外，还应当在“不可抗力发生后，在合理的期限内，提供有关机构的证明，以证明不可抗力事件发生及其影响当事人履行合同的具体情况，这种证明应当采用书面形式。”③并在该情况清除后，及时作出工期延长申请。在此应注意，作为当事人一方的施工单位，由于不可抗力不能履行合同时，基于诚实信用履行合同的原则，尚负有及时采取一切可能采取的有效措施，尽量避免和减少损失的义务。如果施工单位消极对待不可抗力的发生，有能力而不采取有效措施，致使损失扩大，则该扩大部分的损失将由施工单位自行承担。

5、建设单位对施工单位提出的合理工期延长（又对工程有重大影响的）要求的无理拒绝，施工单位应及时复文，重申工期延长的理据。如工期要求再次被全部否定，则应采取果断措施向建设单位及监理提出因此而停工的通知，并声明由此而引致的一切责任由建设单位负责。避免整个工程完工后（实际已造成工期违约时）才对导致超期完工原因的责任归属进行争论的被动局面的出现。“对于工程师（即监理工程师本文作者注）和业主（即建设单位本文作者注）的不公正和违约行为麻木或无奈，将导致对方得寸进尺、变本加厉，严重影响工程的进度和成本，如果能及时、有效地提出索赔，则有可能遏制工程师及业主的不合理行为，为工程实施提供保障。”④所以，在此问题上，施工单位态度一定要坚决，认为只要施工单位加大投入抢工期的努力建设单位会体谅，而奢望建设单位不会对工期迟延进行责任追究的思想是绝对要不得的。

      6、对于一些设计变更及修改较多的工程，如果合同中无条款明确对每份变更提交影响工期及增加造价报告的时间限制，施工单位也应定期（每季）对其进行整理、汇总并编制变更、修改工程的预算，及时送出给监理及建设单位予以签认。这样做好处有二：首先可避免因修改变更过多，到工程完工结算时才对其进行整理，会遭遇收集不齐全的问题，而使施工单位蒙受经济损失；其次是可使施工单位对工程成本支出做到心中有数，根据对每季统计出的设计变更及修改工程量进行汇总，可清楚地知道其引致的工程造价变化是否达到调整合同工程款拨付比例及方式的限度（如果施工合同有约定因增加工程造价超过合同造价一定比例，付款方式及比例另行调整的话），如果达到调整条件，施工单位还可及时提出申请，减少施工单位资金的压力。

此外，不断的设计变更和修改对工期的影响也不可忽视。对于手续完备（注意：由工程设计人签字盖章，同时经建设单位盖章认可的变更、修改方为手续完备，仅上述其中一方认可的不可作为有效的变更、修改文件）的工程设计变更修改，施工单位应及时对其作出工期延误程度的评估，在编制定期变更、修改工程预算的同时，提出合理、明确的工期顺延要求。因为阶段性地解决问题，有利于施工单位把握建设单位的意图，采取积极有效的措施应对，避免问题的长期积累，且已是既成事实的情况下，造成施工单位在谈判上处于相对劣势的被动局面。

      7、如果在施工过程中遇到一些因建设单位原因造成的工期延误（如因建设单位未及时提供必要的设计图纸等造成停工的情况），“根据《合同法》关于合同协作履行的原则：1）当事人之间要互通情况，互相照顾，及时向对方介绍履行的进程，以便及时发现问题，迅速解决问题；2）如因客观原因不能履行合同时，应当及时向对方通报，双方都应采取措施加以补救，尽量减少损失。”⑤施工单位事先应提醒建设单位及监理注意此情况，当现实问题出现后，要让其确认此事实同时作出工期延长申请，如遇建设单位对此拒不签认延长工期的情况，为保障自己的合法权益和以后的工期索赔提供证据，施工单位可向公证机构提出对此事实及因此而影响的具体时间作出公证申请，并办理公证。此工期延迟事实消除后，施工单位应及时对因此而造成的经济损失开列清单，知会并尽力使建设单位及监理予以确认。因为《合同法》第二百八十四条规定：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”

      8、施工过程中，由于建设单位另外分包并已完成的工程前期项目出现质量问题（如在地下室开挖施工过程中，由于此前由建设单位另行发包并已施工完成的起挡土作用的地下室连续墙因质量问题穿孔漏水并发生位移），施工单位为保证人员生命和工程、财产安全的紧急情况，需立即组织人员进行处理，施工单位应在力所能及的范围内，积极采取措施以减低损失。切忌以消极不作为方式或趁机渔利的态度处理事情。但另一方面，为保护己方的权益，事后顺利取得为此而付出的代价进行有效的索赔，施工单位应做好处理该干扰事件期间的完整有效的记录，并要求建设单位和监理公司予以作证，必要时可通过公证机关进行公证。

      9、工程进度款问题。在施工过程中，施工单位在符合施工合同“关于工程款支付”条文规定的条件下，应及时取得监理工程师对支付条件已经满足的确认，并开具支付证明书以便向建设单位提出工程进度款的支付申请。在此，要特别注意监理工程师出具的“支付证明书”所签具的满足支付条件的日期，因为此日期是施工合同中约定的支付工程款合理期间的起算点，超出此期间支付的，根据《合同法》第二百八十三条规定：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”在工程款拖欠严重的情况下，施工单位甚至可明确知会建设和监理单位：如在一定的期限内还未收到施工单位按合同应收的工程款，将在某一确定的日期实施停工。需注意，当真的发生停工情况，应做好开始停工日期的确认，并提交因停工而造成的窝工人数和机械呆置的清单等导致直接经济损失的统计表给监理工程师签认，如遇监理工程师不肯签认的情况，则施工单位须求诸于公证机关予以公证，以利日后作为索赔的依据。

    10、施工过程中，所有有关工期延长及催促建设单位按时拨付工程款的文件，施工单位均应把本方的要求（如工期延长的具体天数和依据；建设单位应拨付工程进度款的日期，至发文催促之日共拖延的时间等）清晰明确地表达出来，并有建设单位及监理对该文件的签收记录以示送达，让违约人知道他违反了合同，并知道你保留了权利是必须的，如果施工单位没有任何异议而继续施工，将被认为是对违约或偏离合同行为的默认和弃权，这将导致以后对该违约和偏离合同行为不能提出起诉，同时在对方起诉时也不能将该违约作为抗辩理由的支持证据。

四、工程完工后施工单位应注意的事项。

    工程通过竣工验收只是一个阶段性的成果，其后还有很多工作须施工单位去完善和处理：

    1、按正确的程序办理场地移交手续。工程经验收合格后，施工单位将逐步撤离施工现场,而住宅或建设单位的装修队伍将会陆续进场，为了避免众多队伍同时施工，又没有进行统一管理的机构进行监管，容易出现安全事故带来的风险。施工单位应及早与建设单位办好场地移交的手续，把该施工场地的安全责任交还给建设单位。

    2、在合同规定的时间内，向建设单位提交竣工验收资料。因施工单位竣工验收资料的移交关系到建设单位将各不同施工单位的资料汇总并提交给政府档案机构备案，然后据此领取各种房屋使用许可证照。如果因施工单位资料不按合同约定时间交付而造成楼宇迟延交付使用造成建设单位经济上的损失，建设单位有权向施工单位追究违约责任。

    3、抓紧工程结算的编制并送出给建设单位或约定的第三方审核。工程结算书编制的迟与早，直接关系到施工单位资金回收的快与慢，因此而造成对施工单位周转资金使用效率的影响是显而易见的。

    4、工程结算经主管部门审定后的追收工作不能放松。认为只要工程结算已经确定，工程尾款迟早可以收回，而对建设单位迟延给付的行为不加理会是要不得的，因根据《民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效的期间为2年，法律另有规定的除外。”在此，迟延清偿债务的行为适用上述2年的普通诉讼时效，诉讼时效完成后，权利人（在此为施工单位）的实体请求权（即胜诉权）消灭。因此，施工单位应对建设单位工程结算尾款拖延给付的行为给予足够的重视，“充分运用时效中断制度，在诉讼时效内采用书面形式向债务人（在此为建设单位）明确提出履行义务的要求，也可当面索债获得债务人的书面还债文书，这样便可以使时效中断，时效起算的时间则从此时重新开始，从而使本企业的正当权益得到保护。”⑥必要时可通过法律的诉讼程序进行追讨。

     5、在工程保修期内，对于待维修事项的造成原因及处理应区别对待。因工程质量问题而引起的维修自然在施工单位保修范围内（在此，施工单位应注意：保修完毕，必须得到建设单位或其授权单位的验收认可）。如是建设单位或住户装修不当而造成的裂缝和渗漏等问题，则施工单位有权拒绝处理，但必须及时以书面形式向建设单位申明理由，以此作为施工单位积极履行保修承诺的依据（证明施工单位已即时回应建设单位的保修要求，但查明该问题并不是由于施工单位的施工质量造成，不属于施工单位保修范围），避免以后建设单位以施工单位未履行保修职责为由，追究违约责任。

虽说“顾客是上帝”，但施工单位在履约过程中，不应一味迁就建设单位，而应紧握法律的武器，以合同指导生产，以合同保障自己的合法权益，在与建设单位的交往中坚持“有理、有利、有节”的原则，注意把握好大的方向，尽量通过友好协商，使问题消灭在萌芽阶段，避免矛盾的不断积累和激化，最后要通过诉讼来解决（在此应注意，诉讼是有风险的，在当事人看来理所当然的事情，法院不一定如他所期望的那样判决，以友好方式解决争端是合同当事人可控制的，而且是效率最高的。而将争议交给第三人，则合同当时人对裁决结果几乎是无能为力的。因此，合同当事人才是解决合同纠纷的最佳人选。）只有这样，建筑施工企业才能使自己在生产经营中取得主动地位，促进生产的良性循环。



注释：

① 周定山、孟宪海：《初论工程索赔及争端解决技术》，载《广州建设工程造价信息》，2004年第2期，第51页。

② 成虎、钱昆润：《建筑工程合同管理与索赔》东南大学出版社发行，1996年8月第2版，第221页。

③ 黄运焘、曾学龙、唐明勇、徐佩红：《新合同法精解及实用指南》广东人民出版社，1999年10月第1版，第96页。

④ 吴玉麟、谭大璐、干麟：《浅释国际工程中索赔对工程造价的影响》，载《广州建设工程造价信息》2004年第2期，第57页。

⑤ 黄运焘、曾学龙、唐明勇、徐佩红：《新合同法精解及实用指南》广东人民出版社，1999年10月第1版，第44页。

⑥ 张经、徐杰、詹之盛、刘定华：《中国合同管理》工商出版社，1999年5月第1版，  第421页。



参考文献：

1、  成虎、钱昆润：《建筑工程合同管理与索赔》东南大学出版社发行，1996年8月第2版；

2、  黄运焘、曾学龙、唐明勇、徐佩红：《新合同法精解及实用指南》广东人民出版社，1999年10月第1版；

3、  张经、徐杰、詹之盛、刘定华：《中国合同管理》工商出版社，1999年5月第1版；

4、  黄和新、黄月华、秦国荣：《怎样排解合同纠纷》江苏人民出版社，1999年12月第2版；

5、  吴振国：《合同争议处理》人民法院出版社，2000年5月第1版；

6、  王天翊：《建筑合同与索赔法律实务》人民法院出版社，2003年6月第1版；

7、  王利明、崔建远主编：《合同法》北京大学出版社，2000年1月第1版。