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《中国特色PPP法律实务与案例精选》序一

2021-01-18

近年来,随着中国经济步入新常态,地方政府债务受到严格限制,PPP占据了中国媒体的热点,举国上下掀起了一股PPP热潮,上至政府,下至企业和机构,都在谈论PPP这个“新”东西。基层政府把PPP作为举债受限后的融资神器,民营企业找到了进军公共产品的通道,金融机构将PPP视为贷款之外的新盈利点,中介机构则拓展了新的业务增长空间。对于如此被神化的舶来品,其实质和运作机理究竟如何,法律上存在什么样的问题,无论是基层政府还是企业界都知之甚少。而专家们则忙于到处搞培训,没有几本可公之于世的PPP实战手册,更没有多少人从根本上去探寻PPP的中国化之道。正是在这样的背景和尴尬之下,魏济民先生主编的《中国特色PPP法律实务与案例精选》一书,集华瑞兴律师事务所和有关专家之力,为PPP在中国落地生根、开花结果做出积极探索。


要探究PPP中国化之道,有必要从本质上去理解PPP。本书介绍了PPP的起源、定义、特征以及发展。PPPPublic-Private Partnership的首字母缩写,英文直译成中文就是“公私合作”。由于PPP并无公认的唯一定义,书中列举了联合国、欧盟、美国、加拿大等国家和组织的定义以及有关学者的研究成果,从内涵或从外延让读者有更清晰的了解。在我国的语境里,PPP叫作“政府和社会资本合作”,其中第一个“P”不仅指政府或其机构,也包括一级政府所属的国有企业;第二个“P”不纯粹指私营企业或者民营企业,而是包括了外商投资企业、民营企业、国有企业、混合所有制企业等在内的所有社会资本。因此,国家有关部门将“政府和社会资本合作”定义为,政府为增强公共产品和服务供给能力、提高供给效率,通过特许经营、购买服务、股权合作等方式,与社会资本建立的利益共享、风险分担及长期合作关系。由此可见,PPP本质上不仅是一种融资工具的创新,更是以“双赢”或“多赢”作为合作的基本理念,以有效提高供给效率和服务质量为根本要义与目的归依,是公共产品和公共服务提供模式与项目管理方式的变革,体现了“全生命周期、物有所值、风险共担、激励相容”的鲜明特征。只有准确把握PPP的根本要义和主要特征,才能选好、管好、实施好PPP项目,切实提高公共产品和公共服务的质量,才能建立政府和社会资本长久合作的“伙伴关系”。


要探究PPP中国化之道,更需充分认识当下中国推行PPP的背景和重要意义。当前,我国经济进入“新常态”,经济下行压力持续加大,在外部需求回升乏力、消费需求稳中偏弱的情况下,必须发挥投资对稳增长的关键作用。由于经济下行压力之下,政府投资能力随之下降,基础设施投资增长受到制约。而受需求不足、效益下滑和产能过剩的影响,房地产与制造业投资意愿不足,投资增速也面临持续下降的压力。因此,必须创新投融资机制,鼓励社会投资,通过政府和社会资本合作,增加基础设施和公共服务领域投资,并由此创造更好的投资环境和营商环境,激励市场主体增加制造业和房地产投资,激励广大群众扩大消费、繁荣市场。一方面,政府作为协调和搭建平台的角色,引导丰富的社会资本与有收入前景的项目对接,将有利于提高政府投资杠杆能力,以有限的财政资金带动更多的有效投资。另一方面,国有企业、民营企业、混合所有制企业等各类企业深入参与投资,有利于提高财政资金的使用效率和投资效率,形成多元、可持续的资金投入方式,进一步提升经济增长动力,更好地发挥投资的关键作用,促进经济结构调整和转型升级,确保经济实现平稳增长。因此,政府和社会资本合作是稳增长的重要手段。


推广政府和社会资本合作,向社会资本开放基础设施和公共服务项目,有利于拓宽城镇化建设的融资渠道,盘活社会存量资本,激发民间投资活力。政府将公共服务等领域的设计、建设、投融资、运营维护等环节交给社会资本,有利于减少对微观事务的直接管理,把精力更多地集中在战略制定、监管考核等环节,推动政府职能的科学定位和转型。社会资本将以推进政府和社会资本合作为契机,加快进入由政府主导的铁路、能源等基础设施和公共服务领域,打破“玻璃门”、“弹簧门”和市场壁垒。政府和社会资本合作不仅仅是融资,更涉及建设、运营、管理等多个环节。社会资本的深入参与必将倒逼投融资体制和审批制度加快变革,进一步营造出权利平等、机会平等、规则平等的投资环境。由此可见,政府和社会资本合作是促改革的重要举措。


随着经济社会的不断发展,民众对于健康、教育、养老的需求不断增加,对于市政公用设施和公共服务水平的要求不断提高,对于生态环境保护的呼声日益高涨,传统的政府提供公共产品和公共服务模式,难以适应广大民众的民生需求。通过政府和社会资本合作模式,充分发挥社会资本的资金、技术、管理等优势,增加公共产品和公共服务供给能力,有利于惠民生、补短板,提高广大民众的幸福指数。开展政府和社会资本合作的根本目的在于引入社会资本,合力提高公共产品、公共服务的供给能力,落脚点在于提供更加优质、高效的公共产品和公共服务,实现公众利益最大化。因此,政府和社会资本合作显然是惠民生的重要抓手。


当然,政府和社会资本合作也是防范债务风险的重要途径。长期以来,地方政府主要通过融资平台举债方式,加快建设基础设施和公共服务设施,对稳增长、促发展起到了很大的作用。但政府长期举债所带来的债务风险日益加剧,庞大的政府债务如定时炸弹,不及时处理将会引发金融风险和社会稳定风险,因此,国务院发文要求加强地方政府债务管理。由此,政府在基础设施和公共服务领域上的投资能力受到很大制约,隐形举债的“暗渠”被堵上了。除了发地方债解决融资问题外,只能引入正规的政府和社会资本合作模式,改变过去单纯靠“政府背书”的举债形式,形成多元化、可持续的公共产品和公共服务投入机制。政府和社会资本合作项目通过引入社会资本,不仅可以减轻当期财政支出压力,腾出资金用于重点民生项目建设,同时还可以将之前通过融资平台形成的债务逐步转化,减少政府存量负债成本,化解地方政府债务风险。


近几年,国家出台了一系列扶持政策,推出了一大批推介或示范项目,各地也上马了一批政府和社会资本合作项目,展示了政府和社会资本合作具有广阔的发展前景。但是,从多地实践来看,仍然有观望情绪较重、项目推进落实难、项目进展缓慢等问题,分析原因主要有以下三个方面:


一是认识不统一。有关部门和地方仅把政府和社会资本合作当成单纯的融资手段,并未充分认识到其对于稳增长、惠民生的作用,以及其提高投资效率和服务水平的本质。有些项目政府和社会资本双方缺乏合作精神、契约精神,政府有推责任、卸包袱的思想,社会资本有对政府失信违约的恐惧;社会资本往往对基础设施和公用事业认识不足,对投资回报要求过高,且与其风险承担严重不匹配。如此种种,导致市场观望情绪较重,社会资本参与积极性不高,招标成功和签约率相对较低。


二是机制不健全。因国家层面未进一步明确政府和社会资本合作项目的管理体制,且部委相继出台的政策措施未能充分衔接,导致现实中政府和社会资本合作项目的前期管理、决策管理、招标管理、合同管理、实施管理和监督管理错位或缺位,融资机制、利益分配机制、风险分担机制、公众利益等保障机制不够明确、不够细化,缺乏实操性,进一步导致了实践中社会资本方过度追求利润、公共产品价格偏高、合同履约不严格、单方违约后无法优先保障公众利益等一系列问题,违背了双方合作初衷。


三是政策不明晰。主要问题包括:(1)土地政策不配套。土地供应方式单一,土地利用综合开发收益分配机制不明确,建设用地指标较少,合作项目用地无法充分保障。(2)财政配套政策不明确。哪些项目纳入财政支出财政预算,什么状况下财政可出资回购,财政如何对融资予以支持等问题尚待解决。(3)税收优惠政策不清晰且已有政策落实不到位。社会资本方可否享受到政府投资项目的税收优惠、还可享受什么其他优惠,有关部门没有相关指引。(4)金融服务不到位。现有融资条件过于苛刻,项目融资渠道狭窄,传统融资方式难以为继,综合金融服务创新不足。(5)审批程序不明确。原有项目为政府投资,合作项目为企业投资,两者管理程序不一样,如何衔接没有明确规定,存在审批环节复杂、周期较长和部分项目“二次”审批等问题。


四是法制不健全。目前的PPP制度规定主要是国家部委发的“通知”,法律效力相对较低。且一些主管部门依据各自职责作出的规定与现行体制不能相互衔接,缺乏全局性和系统性。除了《基础设施和公用事业特许经营管理办法》这个行政规章外,政府和社会资本合作模式方面没有专门的法律。项目招投标过程中到底适用《招标投标法》还是《政府采购法》,有关部门和地方政府规定不一。而最高人民法院将特许经营协议定位于行政协议,也不利于合作双方争议的解决。尽管国家有关部门已启动了《基础设施和公用事业特许经营法》和《政府和社会资本合作法》的立法工作,但由于部门认识不统一,且PPP项目涉及面较广,健全PPP法律制度亦不是一两部法律所能解决的。


有鉴于此,《中国特色PPP法律实务与案例精选》一书不但为基层政府、企业以及中介机构提供了PPP实操指南和案例,而且从立法的角度进行了国际比较分析,梳理了PPP模式涉及的法律问题,专题论述了律师在PPP项目中的地位与作用,列举了PPP项目(特别是在实施“一带一路”战略海外PPP项目中)的法律风险,并对我国PPP立法提出了有针对性的建议。书中不但提供了国内外成功的案例,也介绍了一些失败的案例,让有关地方政府和企业不再重蹈覆辙,既具有战略指导意义,又具有重要的实操价值。当然,该书也存在一些需要进一步细化和完善的地方,例如,理论性略有欠缺,对政策的把握和解读不足,对于基层和企业迫切需要了解的实施方案如何编制、物有所值如何评价、招投标如何组织、法律文本如何准备、监测评价体系如何设立、运营管理机制如何完善等问题,没有更加详细的范本可供参考。尽管如此,瑕不掩瑜,本书对于指导基层政府、企业和律师事务所等机构做好PPP工作具有积极的指导作用,对于深入开展PPP研究和立法工作也有较好的借鉴意义。期待着华瑞兴为促进我国PPP的发展作出更多贡献。


陈旭

广东省发展和改革委员会区域经济处

20161月于羊城


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