PPP项目再谈判如何做到既合法又合理？

（一）再谈判基于PPP合同的不完全性

在PPP模式下，政府和社会资本通过合同约定双方在项目合同期的权利义务，但由于未来或然情况无法完全预见或约定、政府和社会资本的有限理性、明确各方清晰权利义务的成本过高等原因，使得PPP合同无法穷尽政府和社会资本在未来各种或然状态下的责权利^[1]。换言之，PPP合同本身就存在不完全性。

因此，考虑到PPP项目合作周期长、项目或有风险无法准确预测的特点，有必要通过再谈判方式对原有PPP合同未明确的风险分配机制进行约定，避免因合同不完全性导致项目效率受损甚至无法继续实施的负面影响，甚至最好在签订的合同中，就对项目风险的再谈判机制作出原则性规定，以免风险发生时再进行谈判所带来的不确定性。

（二）再谈判对于PPP项目的现实必要性

结合国内PPP项目的再谈判实践，笔者归纳的PPP项目再谈判的触发情形主要包含以下几种：

1、外部环境变化

外部环境变化导致的PPP项目再谈判是实践中最为典型的情形，具体可能包含法律政策变更、项目情势变更、不可抗力和民众反对等。当前根据财办金〔2017〕92号等政策规范要求，越来越多政府和社会资本不得不选择再谈判方式对项目合规性问题进行整改，同样也有属于因外部政策环境变化触发项目再谈判的情形。通过项目再谈判，不仅能够尽快纠正违法违规问题，也能够避免因项目合规性问题造成项目融资无法落地、合同提前解除或社会资本投资回报无法取得等不良后果。

2、PPP合同存在瑕疵

如前所述，PPP合同本身即存在不完备性的特征，由于PPP项目前期实施方案中的风险分配机制不合理、物有所值和财政承受能力论证方法不合规，或项目采购和合同签约阶段合同条款无法对项目未来可能发生的风险进行穷尽都会导致PPP合同存在瑕疵。对此，政府方和社会资本不可避免地需要通过再谈判的方式对原实施方案的风险进行再分配，并相应对合同条款进行纠正和完善。

3、PPP项目不正当报价

在PPP项目前期，一方面可能由于政府方或其委托的咨询机构缺乏对特定项目的可研、财务测算和项目采购缺乏经验，导致项目财务模型或采购文件存在重大的遗漏或错误，进而使得参与项目采购的社会资本无法基于合理的数据对项目进行报价，与项目实际存在较大的偏差而无法继续实施。另一方面，可能由于社会资本在采购阶段存在低价中标的投机心理，一旦在项目实施阶段发现其投资风险被进一步放大，无法取得预期的收益时同样只能寻求与政府方的再谈判。

4、因政府方原因导致的再谈判

实践中，由于政府方原因导致再谈判的常见情形可能包括：因地方规划调整导致项目建设内容和投资规模缩减，因征地拆迁延误导致项目进度受到严重影响、因政府方人事变动而要求对项目前期边界条件进行调整和重新论证等等，政府方需要发起再谈判以保障公共服务的持续提供。而对社会资本来说，无论具体情形如何都可能对其投资本金的收回和合理收益的取得造成不利影响，因此也促使社会资本方不得不对因政府方原因导致的再谈判予以重点关注。

归根结底，PPP项目合作周期长、投资规模大，在具体实施过程中无法预计的风险因素也较多，通过再谈判方式将项目风险分配机制与合同条款进行不断的调整和完善显得尤其必要，但同时也为政府和社会资本双方带来了不小的挑战。

再谈判固然重要，但是再谈判的开展并非只是政府方和社会资本重新签订补充协议的简单过程。为保障再谈判成果的有效落实，再谈判的过程也必须具备法律法规和PPP相关规范政策所要求的合规性要件，同时应当遵循若干基本原则。

（一）PPP项目再谈判的法律依据

根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款的规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”同时根据《国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》（国办发〔2015〕42号）第十八条的规定：“确需变更合同内容、延长合同期限以及变更社会资本方的，由政府和社会资本方协商解决，但应当保持公共服务的持续性和稳定性。”可见，无论在法律法规层面，还是PPP相关规范性文件和政策层面，都为PPP项目再谈判提供了充分的法律依据。

（二）再谈判的不可实质变更原则

由于《中华人民共和国招标投标法》第四十六条明确规定：“招标人和中标人应按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。以及财政部关于印发《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》的通知（财库〔2014〕215号）第十五条和第十六条规定：“采购结果确认谈判工作组应与候选社会资本及与其合作的金融机构就项目合同中可变的细节问题进行项目合同签署前的确认谈判，确认谈判不得涉及项目合同中不可谈判的核心条款。”因此，在再谈判开展过程中，政府和社会资本双方仍然应当受到不可实质性变更原则的约束，有必然对项目采购中涉及的不可变更的实质性条款进行全面梳理并作为谈判的基础。否则，不但有损政府采购的公开公正性，还可能引起未中标者的投诉，也会对PPP项目的公共利益造成不良影响。

（三）再谈判的风险合理分配原则

再谈判的过程即是对项目风险进行筛查和再分配的过程，其目的是为了保证项目后续实施能够符合PPP的合规性要求，并避免因为产生新的争议导致项目陷入困境。需要强调的是，在对项目文件进行全面梳理的过程中，不仅仅需要核实合同条款内容是否与实施方案已确定的风险分配原则保持一致，更重要的是，应当根据项目实际情况对原方案确定的风险分配原则是否合理作进一步判断。而合理的风险分配则意味着应当“由对风险最有控制力的一方控制^[2]”相应的风险，在政府方能够实现项目融资、建设和运营风险有效转移的同时，社会资本方也能够在承担相应风险的前提下获取合理收益。