浅议PPP项目中社会资本方行使先履行抗辩权的理论基础与限制

问题的提出

随着PPP模式在我国的不断推广，PPP项目的数量与日俱增，仅财政部政府和社会资本合作中心的项目管理库中就有7598个，庞大基数的背后，是标的动辄数十亿甚至上百亿的《PPP项目合同》及其可能附随的《特许经营协议》。社会资本也不得不面对项目推进过程中合作伙伴违约情形的出现，由于合作伙伴的特殊性——往往为公权力机关，和PPP项目的公益性，社会资本方想要主张合同权益显得“心有余而力不足”。在这样的情况下，社会资本是继续“委曲求全”，还是“另辟蹊径”寻求权利救济，从PPP漫长的合作周期来看，“忍”不如“争”。

那么，社会资本方该如何主张合法权益，其抓手何在，下文就将介绍我国《合同法》第六十七条规定的“先履行抗辩权”，并进一步分析社会资本方将其应用在PPP项目中的理论基础和应用过程中存在的限制，最终给予社会资本方相应的建议。毕竟，作为双务合同履行过程中合同履行抗辩权的一种，先履行抗辩权和同时履行抗辩权、不安抗辩权一同构成了具有我国特色的合同履行抗辩权体系。无论是从债权保障的角度，还是从公平保护合同双方利益的角度，行使先履行抗辩权，都是合同权利的正当行使，应当受到法律保护。

双务合同中，一方当事人能否基于双方债务间的牵连关系而在特定情形下享有中止履行债务的权利，一直是合同法研究领域的一个重要问题。在大陆法传统中，有所谓exceptio non adimpleticontractus的概念，可译作“不履行合同的抗辩”，典型代表如《德国民法典》第320条（不履行合同的抗辩权Einrede des nichterfuellten Vertrags）；此外，还有另外一种抗辩，即《德国民法典》第321条（不安抗辩权Unsicherheitseinrede）。[1]而在后续的引用过程中，这两个概念分别被转换为“同时履行抗辩权”和“先履行抗辩权”。由此可见，先履行抗辩权并非一个传统的民法概念，在大陆法系很难明确的回溯其产生的根源。

在我国“合同法建议草案”（试拟稿）的第四章“合同的履行”中仅规定了同时履行抗辩权和不安抗辩权，并没有先履行抗辩权的概念。在后续的编订中，参考了1994版《国际商事合同通则》第7.1.3条第（2）款中的规定，“当事人各方应相继履行合同义务的，后履行的一方当事人可在应先履行的一方当事人完成履行之前暂停履行。”由此，产生了《合同法》第67条，“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”这也是先履行抗辩权的法条基础。

根据《合同法》第67条，行使先履行抗辩权的要件有：须因同一双务合同互负债务；互负债务有先后履行顺序且均已届履行期；先履行一方未履行债务或履行债务不符合约定。最高人民法院则是进一步认为：在判断一方当事人是否负担有在先履行义务时，首先要看合同是否明确约定了各方当事人义务的履行顺序；在没有明确约定时，要分析是否有法定履行顺序；在没有法定履行顺序时，要结合各方当事人之间或交易当地是否有交易习惯及交易习惯的具体内容，各方当事人在合同中是否约定了各方义务的具体履行时间，一方当事人的合同义务是否被约定为另一方当事人履行义务的条件，合同的整体安排，合同的性质、主旨、目的等因素，综合判断当事人在签约之时的真实意思表示，认定是否可以行使先履行抗辩权。[2]

先履行抗辩权在效力上赋予了后给付合同债务一方一种中止权，该权利在性质上具有消极防御的特点，在作用上具有迫使对方积极履行债务的功能。

PPP (Public-Private Partnership),即我国政策文件中的政府和社会资本合作模式。《财政部关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》（财金[2014]76号）中规定，“政府和社会资本合作模式是在基础设施及公共服务领域建立的一种长期合作关系。”《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资[2014]2724号）中规定，“政府和社会资本合作(PPP)模式是指政府为增强公共产品和服务供给能力、提高供给效率，通过特许经营、购买服务、股权合作等方式，与社会资本建立的利益共享、风险分担及长期合作关系。”虽然财政部与发改委两部门职责与看待PPP的角度存在差异，但是可以看出PPP在我国指的就是政府与社会资本的一种合作关系。

研究PPP项目中的先履行抗辩权，我们需要判断政府和社会资本的这种合作关系中是否存在先履行抗辩权，即先履行抗辩权的理论基础何在，能否满足先履行抗辩权行使的构成要件。

（一）理论基础

实际上，社会资本方在PPP项目中行使先履行抗辩权的理论基础就是我国《合同法》第67条，“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”下文进行的其实是对社会资本在PPP项目中行使先履行抗辩权是否符合《合同法》第67条的进一步剖析，这主要从以下三点展开：

第一，双方因同一双务合同互负债务。根据国办发[2015]42号文规定，PPP是“政府采取竞争性方式择优选择具有投资、运营管理能力的社会资本，双方按照平等协商原则订立合同，明确责权利关系，由社会资本提供公共服务，政府依据公共服务绩效评价结果向社会资本支付相应对价，保证社会资本获得合理收益。”可见，政府与社会资本方就PPP项目签订PPP项目合同，一方面社会资本需要向政府提供公共服务，另一方面政府需要向社会资本方支付相应的对价，即双方因同一双务合同互负债务。

第二，互负债务有先后履行顺序且均已届履行期。不同类型的PPP项目可以采取不同的操作模式，也会签订不同内容的PPP项目合同。因此，PPP项目合同中是否会直接约定某些义务履行的先后顺序，我们无法得知。但是，从上文提到的最高人民法院商事裁判观点可以发现，判断一方是否负担有在先履行义务时，除了看合同是否明确约定了各方义务的履行顺序，还应结合各方在合同中是否约定了各方义务的具体履行时间。对社会资本方来说，由于PPP项目的目的在于提供某种公共服务，故PPP项目合同中一般会明确约定社会资本方投资、建设、运营、移交等具体时间要求。例如，根据财政部《PPP项目合同指南（试行）》要求，在PPP项目合同中，通常会明确约定项目的建设工期及进度安排。在完工时间对于项目具有重大影响的项目中，还会在合同中进一步明确具体的完工日期或开始运营日。对于政府来说，由于PPP项目周期长且投资较大，为避免加大政府的资金压力，合理安排财政预算支出，PPP项目合同中一般会有明确的支付方式和时间。同样，财金[2015]21号文也针对可行性缺口补助模式的PPP项目，提出了在项目运营补贴期间年度补贴的计算公式。因此，即使PPP项目中没有直接约定政府和社会资本方各自义务履行的先后顺序，也不必然排除先履行抗辩权的适用。

第三，先履行一方未履行债务或履行债务不符合约定。PPP项目中政府与社会资本方的合作期一般较长，财金[2015]57号文规定政府和社会资本合作期限原则上不低于10年。所以整个PPP项目合作周期存在很多不确定因素，无论是政府还是社会资本方在履行合同义务时，都存在不履行或履行不符合约定的可能性。常见的情况有社会资本方未按照合同约定时间完工，未按照合同约定的数量提供公共服务；政府方未按照合同约定时间完成土地证拆迁，未按照合同约定的金额支付可行性缺口补贴等。这些情况的发生无疑会导致PPP项目出现种种问题，这也是我们研究PPP项目中先履行抗辩权的必要性。

由此可见，先履行抗辩权在PPP项目中存在适用的条件，并且作为一种私力救济的方式，能够促使PPP项目合同双方积极履行各自的义务。

（二）相关案例——重庆安达天然气有限公司与重庆市黔江区人民政府天然气管道及供气工程项目行政协议纠纷案

2011年7月，黔江区政府（甲方）与安达公司（乙方）就重庆安达天然气有限公司在黔江区投资建设天然气管道及供气工程项目签订《重庆市黔江区天然气管道及供气工程项目投资协议》（简称《投资协议》）。该协议第一条约定：“……（五）项目选址及用地规模。在黔江区行政规划区域内，用地面积按建设规模及天然气相关配套设施技术规范要求予以配置，原则上不超过40亩。”

2011年12月，黔江区政府授权重庆市黔江区经济和信息化委员会（甲方，简称黔江区经信委）与安达公司（乙方）签订《黔江区管道天然气供应特许经营协议》（简称《特许经营协议》）。2015年9月，经黔江区政府授权，黔江区经信委作出《重庆市黔江区经济和信息化委员会关于解除投资协议的通知》，并向安达公司送达。该通知载明：根据双方签订的《投资协议》的约定，安达公司的投资项目应在2011年9月底前开工建设，工期15个月，2012年底前达到点火通气条件，但从2012年底起，安达公司就已全面停止项目建设，已超过约定期限32个月。

安达公司诉称，黔江区政府未按照《投资协议》的约定出让40亩项目建设用地，导致安达公司无法进行施工建设，银行贷款融资困难，阻碍项目进展，黔江区政府违反了先履行义务，安达公司享有先履行抗辩权。

重庆高院在审理后认为，对于安达公司提出的黔江区政府未主动提供40亩建设用地使用权以致其不能融资，不能实施相应建设，进而致其未能履行《投资协议》的诉请。因《投资协议》并未约定黔江区政府对涉案项目的融资义务，涉案项目大量长输管线及相应设施建设并不以取得该40亩土地使用权为前提，安达公司亦未举证证明涉案项目施工已经达到必须使用该40亩土地的进度以致其未获得土地使用权实际阻碍了工程进行，故该项事由不能成为安达公司迟延履行《投资协议》主要义务的正当事由，本院不予支持。

本案中我们可以发现，法院在审理的过程中，着眼于双方签订《投资协议》中的具体条款，之所以不支持社会资本方提出的先履行抗辩权是因为未能在《投资协议》中明确政府方的义务，并将政府方义务之履行作为己方承诺兑现的前提，换言之若社会资本方能在《投资协议》中明确政府方供地义务之履行是项目建设与融资的前提条件，法院在审理过程中也许就会支持社会资本方的诉请。