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    民法典这八个热点问题,听听学者们的声音

    (内容转载至:青法平台青苗法鸣

    2020年05月28日15:10:13栗战书宣布《中华人民共和国民法典》表决通过!民法典自2021年1月1日起施行!


    中国人民大学法学院院长王轶说:“民法典必将成为中国特色社会主义法律体系日益完善的又一重要里程碑,必将有力提升国家治理体系和治理能力现代化水平。”


    这部“社会生活百科全书”涵盖了人民生活衣食住行、生老病死、生产经营的方方面面。近日在各大新闻头条、报刊文章中频繁出现“离婚太冲动?30天内可撤回!”、“职场/校园性骚扰?勇敢说不,法律撑腰!”等等这些引人注目的标题,可见,民法典已经深刻地嵌入并影响我们的生活。


    五年修一典,民法典的编撰难度可想而知。在这过程中,无数学者建言献策,他们或来自民法典编撰组,或来自各大高校,或来自各级司法岗位,据有关数据显示,全国人大常委会法工委共七次公布各分编及民法典草案,累计收到410349人提出的951607条意见建议,助力“属于中国的民法典时代来临”。今天,小编以民法典八个热点问题为蓝本,带领大家倾听他们的声音。


    注:囿于小编的认知,本文仅选取一些近一两年有代表性的采访记录、已发表文章、学术短文等,以展现一番学者研讨的风景,无任何排名色彩和比较之意。本文虽内容有限,但欢迎各位师友在留言区表达自己的看法。


    一、土地三权分置



    土地问题是物权法的核心问题,落实“三权分置”制度,也是本次民法典物权编的重要任务。根据党中央有关精神和修改后的农村土地承包法,再结合学者们的建议,对第十一章“土地承包经营权”的相关内容作了完善,明确承包期届满,由土地承包经营权人依照农村土地承包的法律规定继续承包,土地承包经营权人可以自主决定依法采取出租、入股或者其他方式向他人流转土地经营权;流转期限为五年以上的土地经营权,自流转合同生效时设立。当事人可以向登记机构申请土地经营权登记,未经登记,不得对抗善意第三人。


    龙卫球:《民法典物权编“三权分置”规范的体系设置和适用》

    来源:比较法研究2019年06期

    我国正在编纂中的民法典物权编,对于刚刚通过修改《农村土地承包法》而确立的"三权分置"制度特别是其中的土地经营权制度以有选择的方式进行了重述规范。这就产生了一个规范法学上的难题:民法典物权编关于"三权分置"的这些规范,从制度体系上来说居于何种地位?从法律适用上来说具有何种适用效力呢?本文认为,民法典物权编的"三权分置"规范,具有置身"物权具体规定+物权宣示表达"的多层架构的设计特点。民法典物权编的"三权分置"规范,作为基本法律层面的物权宣示规范,存在很大的不完整性,本身只是"三权分置"完整法律规范体系的一部分。它本质上应当认识为"三权分置"多层次法律架构中的一种关联规范,处于承上启下的体系位置,因此在法律适用上具有特殊性和复杂性,体现为体系开放和上下贯通的要求。一头,连接宪法基本体制规定,成为一种宪法决策的基本法律化的表达,体现了改革入法的高位阶,同时赋予其民法物权的地位;但是另一头,又在具体制度上连接《农村土地承包法》这一原本处于下位的法律,使后者关于"三权分置"的具体规范得到基本物权的位阶提升并且得以一体化适用。


    单平基:《民法典编纂中农地“三权分置”的立法选择》

    来源:中国不动产法研究2019年01期

    民法典编纂中,建构"三权分置"之争议主要体现在土地承包经营权是否应被"土地承包权"替代、成员权应否独立为"三权"之一和"土地经营权"的定性等方面。私权生成逻辑、制度变革成本等多重因素决定了土地承包经营权概念应予保留。农地集体所有权和承包经营权均蕴含成员权因素,决定了成员权无法作为"三权"之一。"土地经营权"应定位为可登记的债权,避免将其定位为用益物权后与土地承包经营权相互龃龉,并可促进多元化农业经营模式的形成。"三权分置"应舍弃《中华人民共和国民法典各分编(草案)》第129条、第130条关于土地承包经营权"出让土地经营权"的表述,选择"农地集体所有权(自物权)—土地承包经营权(用益物权)—’土地经营权’(债权)"的结构形式,助推新型农地权利体系的科学性。


    高圣平:《农地三权分置改革与民法典物权编编纂——兼评<民法典各分编(草案)>物权编》

    来源:华东政法大学学报2019年02期

    《农村土地承包法修正案》将"三权分置"政策传达为"土地所有权+土地承包经营权+土地经营权",其中土地经营权在性质上属于债权,民法典物权编应保留土地承包经营权这一用益物权种类,无须改称为土地承包权,也无须增设土地经营权。现行法上"以其他方式取得的土地承包经营权"已被界定为土地经营权,如此,土地承包经营权的主体仅限于由本集体经济组织成员构成的承包农户。不同的流转方式产生的法律效果也不同,仅有出租(转包)、入股以及类似方式才能产生土地经营权。土地承包经营权、土地经营权抵押的,未经登记不得对抗善意第三人,土地承包经营权抵押权实现之时,只得采取强制管理的方法,以土地经营权的收益清偿债务。


    谭启平:《“三权分置”的中国民法典确认与表达》

    来源:北方法学2018年05期

    "三权分置"改革是继家庭联产承包责任制后深化我国农村土地制度改革的又一重大政策制度创新。中国民法典物权编编纂应当与《农村土地承包法》修改联动进行,积极回应"三权分置"改革。"落实集体所有权"并不要求创设农村集体经济组织法人土地所有权,应当继续坚持《物权法》的立法设计,农民集体为农村集体土地所有权主体,农村集体经济组织法人为行使主体。"土地承包权"与"土地承包经营权"具有同质关系,应当增加规定国家保护农村土地承包关系稳定并长久不变的宣示性规范,强化土地承包经营权的期限以及承包期内发包方不得随意调整或者收回承包地的义务,并充实土地承包经营权的抵押权能。土地经营权应为中国民法典物权编新增用益物权类型,应增加一章专门规定土地经营权的基本内容,并明确土地经营权的物权变动模式为登记生效主义。


    二、增设“居住权”



    习近平总书记在党的十九大报告中强调:“坚持房子是用来住的、不是用来炒的定位,加快建立多主体供给、多渠道保障、租购并举的住房制度,让全体人民住有所居。”党的十九大报告明确了住房保障目标,为了实现这个目标,亟待统一的住房制度建设,尤其是要在立法重视对住房权的保障。由此,民法典物权编新规定了居住权,为公租房和老年人以房养老提供法律保障,“以房养老”的老年人可以通过设定居住权来安享晚年,而一些经济状况不良的群体,则能够通过取得公租房等房屋的居住权,实现住有所居,居有所安。


    关于增设居住权,学者们的争议主要集中在“有无增设居住权的必要”、“居住权的制度结构如何设置”这两个问题上。对于前者,学者们既有支持意见,也有反对意见。支持方主要认为可以保障部分弱势群体的权益,满足居住需要,反对方的理由是居住权适用范围太窄,实际价值并不高,可能还会导致房产交易更加复杂。对于后者,学者们围绕居住权的地位和功能,提出了诸多的改造和重构的方案。


    中国法学会民法典编纂项目领导小组成员、秘书长王轶接受采访时表示:


    我们要关注一点,整个民法典草案物权编的编纂都要秉承一项立法宗旨:物尽其用。就是要让有限的资源最大限度地发挥效用。


    此次民法典物权编草案规定的居住权,并没有对设定居住权当事人的身份做出明确限定,意味着只要有闲置住宅,就可以拿出来给别人占有和使用。此外,没有明0); letter-spacing: 1.8px; line-height: 1.8; font-family: Optima-Regular, PingFangTC-light; overflow-wrap: break-word !important;">

    王利明:《论民法典物权编中居住权的若干问题》

    来源:学术月刊2019年07期

    居住权属于用益物权,也是具有人身属性的人役权。民法典物权编拟增加居住权制度回应社会的现实需求,值得肯定,租赁制度无法替代其制度功能。设立居住权能够完善住房保障体系,提升房屋的利用效率,有助于应对老龄化的挑战、保障拆迁安置住户的居住权益以及机关事业单位工作人员家庭成员的居住权,实现"住有所屋"的目标。民法典物权编草案(二审稿)准确界定了居住权的人役权属性,但相关规则过度地受到传统人役权的影响和限制,尤其是将居住权的设定限定为无偿,从而使该制度的作用被削弱。因此,有必要突破传统人役权的界限,对该制度进行必要的改造和重构。


    (一)民法典物权编中的居住权

    不可为租赁权所替代

    第一,作为用益物权的居住权是支配权,居住权人对房屋具有较强的支配力,只要不违背法律规定,居住权人完全可以基于生活居住的需要而对房屋进行广泛的正常使用。


    第二,作为用益物权的居住权是绝对权,必须要通过登记而设立,这样就可以对抗房屋所有权人之外的任何第三人,能基于物权请求权来保护自己权利。


    第三,作为用益物权的居住权是人役权,以满足居住人生活居住的需要为目的,其既可以以合同的方式设立,也可以以遗嘱的形式设立。


    第四,作为用益物权的居住权是人役权,附随于特定的权利人而存续,法律不规定其存续的最长期限,其通常是长期权利,甚至可能是为居住权人终身所设定的。


    (二)民法典物权编设立居住权

    不宜限定为无偿方式

    民法典物权编草案(二审稿)将居住权设立方式限定为无偿设立,是值得商榷的。民法典分编草案有必要从两方面作出进一步的完善:一是删除有关居住权的设立必须无偿的规则,即允许居住权的设立既可以是无偿的也可以是有偿的;二是在不删除该规则的前提下,可通过允许特别约定的方式来变通这一规则。民法典物权编草案第160条规定:“居住权无偿设立,不得转让、继承。设立居住权的住宅不得出租,但是当事人另有约定的除外。”从该规定来看,只是对“设立居住权的住宅不得出租”的规定可以由当事人另行约定,但对无偿设定的规则不允许另行约定,这显然是欠妥当的。建议针对无偿设定也允许由当事人作出特别约定。


    申卫星:《从“居住有其屋”到“住有所居”——我国民法典分则创设居住权制度的立法构想》

    来源:现代法学2018年02期

    渊源于罗马法的居住权制度广泛存在于欧洲、美洲、非洲和亚洲诸多国家与地区的民法典中,我国2007年制定《物权法》时未纳入该制度,实属立法政策上的失误。当前民法典分则立法应于物权编创设居住权制度,此举具有重大理论与现实意义,不仅可以更好地解决弱势群体的住房问题,而且可以更好地体现所有权人的意志。具体而言,我国民法典分则物权编应围绕居住权的一般规定、居住权的设立、居住权登记、居住权的限制、居住权人的使用权、居住权人的义务、所有权人的义务等十二个方面对居住权制度做出系统性规定,从而在丰富我国用益物权体系的同时,为经济发展与社会变迁提供法律管道,实现我国住房之策由"居住有其屋"向"住有所居"的转变。


    李宇:《民法典分则草案修改建议》

    来源:法治研究2019年04期

    物权编引入居住权,值得肯定,但单纯规定居住权,缺乏体系性。居住权是用益权、使用权的一种特别类型,这三者都属于人役权的范畴。人役权是罗马法以来大陆法系民法典普遍规定的用益物权类型,民法典通常详细规定用益权,再为使用权和居住权设立特别规范,其余事项适用或准用用益权规范。我国物权编草案只借鉴了居住权,欠缺用益权和使用权的一般规范,导致法律漏洞,例如费用负担、消灭事由,本章均无规定。如果写明用益权和使用权的一般规范,即可填补此类因“碎片化借鉴”所导致的法律漏洞。同时,规定用益权不仅是填补居住权法律漏洞的需要,也是完善我国物权体系、丰富物权类型、适应经济生活的需要。


    三、“违约方解除合同”


    2006年最高人民法院公报案例“新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案”,是在全国范围内首次支持违约方解除合同的典型案例,对其后的司法实践有重大影响。在随后法院判决违约方解除合同的案件中,大部分都在援引冯玉梅案的裁判理由。在《民法典》一审稿中,立法者首次将违约方享有合同解除权写入了草案353条第三款,规定合同的违约方在符合法定情形时享有合同解除权。为了传达“能够及时止损并最大限度的促进物尽其用,保证资源不被空耗”的精神,随后的二审稿中又增加了“滥用权利”一词,但在两会审议通过的《民法典》中,将此前一、二审稿中关于违约方合同解除权的表述全部删除,一切又回到了《合同法》94条最初的样子。


    对于这个问题,由于在司法实践中存在解决“合同僵局”的需求,大多数学者都主张在特定情况下赋予违约方解除权。并且从理论和实务的角度论证了其正当性和合理性,同时还借鉴比较法,提出了几种打破合同僵局的模式,虽然最终没有被立法者采纳,但相信会对以后的司法实践产生重要影响。


    王利明:《论合同僵局中违约方申请解约》

    来源:法学评论2020年01期

    合同僵局是司法实践中出现的新情况和新问题,合同法不能通过确认违约方享有解除权的方式打破僵局,但有必要通过确认司法解除制度,允许违约方申请司法解除,由人民法院决定是否解除合同。法律必须对合同僵局情形下的司法解除条件作出明确规定,以维护诚信和公平原则,并保障交易的效率。打破合同僵局的要件包括:非违约方拒绝解除合同违反了诚信原则,非违约方拒绝解除合同对违约方显失公平,且应由当事人提出申请。民法典合同编(二审稿)第353条第2款虽然对打破合同僵局作出了大胆的尝试,该规定是我国民法典的大胆创新,但其关于合同司法解除的条件规定得过于严苛,且与打破合同僵局的现实需求并不完全吻合,因此有必要作进一步的完善。


    崔建远:《完善合同解除制度的立法建议》

    来源:武汉大学学报(哲学社会科学版)2018年02期

    笔者认为在特定情况下应当赋予违约方解除权。


    第一,在违约的情况下,只有守约方才享有解除权,这是普遍的认识。《合同法》及《合同编(草案)》所设条文给人的印象就是如此。可是,实务中出现的下述情况引起我们的反思:合同已经不能履行,继续存在下去会给违约方带来负面的后果,可是,守约方却不行使解除权。于此场合,应当允许违约方将合同解除,违约方也是解除权人。因为一般说来,已经不能的合同继续存在,即使对守约方而言也没有积极的意义,令其早日消灭,方为正途。但在主合同项下的债权附有担保的情况下,能否或在何时允许违约方主张解除合同,需要照顾到债权人这个担保权人的合法权益,对违约方的解除合同设定必要的限制。


    第二,违约行为尚未造成合同不能履行,但符合《合同法》第110条第2项规定的“债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高”,或者第110条第3项规定的“债权人在合理期限内未要求履行”的情形,并且守约方(债权人)迟迟不表态是否解除合同,于此场合,应否允许违约方解除合同?笔者认为,首先应由违约方催告守约方,守约方于宽限期满仍不行使解除权,也不与违约方协议解除合同的,应当允许违约方解除合同。


    刘承韪:《论违约方解除合同规则写入民法典之必要与可行》

    来源:中国政法大学学报2020年第3期

    在民法典合同编草案一审稿353条第3款之前,我国立法中并不存在违约方解除合同的规定。但冯玉梅案早在2004年便横空出世,并登上2006年最高人民法院公报,在司法领域开创了“违约方解除合同规则”。随后的审判实践大量援引冯玉梅案确立的个案规则,逐步发展升级为类案规则,并最终促成了《九民纪要》第48条“违约方起诉解除”规范的出现。在这一点上,司法既是先行者,也是先进者。违约方解除合同规则来自于司法实践,旨在解决商事交易中的合同僵局。合同僵局是非违约方主张继续履行、违约方主张解除合同的诉求冲突导致的必然结果,在实践交易中大量真实存在。如果不妥善解决,必然带来重大效率损失,对双方当事人和社会来说都是一种无谓的消耗。现行法情势变更原则、继续履行排除规则等都有其特定指向,德国法重大事由解除规则并不成功,均无法有效化解合同僵局。因此,民法典起草中将违约方解除合同规则写入民法典是回应社会现实需要、实现民法典制度创新的良机。违约方解除合同规则是合同解除的例外规则,有着严格的限制条件和适用范围。它不会颠覆合同严守原则和诚实信用原则,不会带来额外的道德风险,也并不违反我国既有法律传统。起草中的民法典写入违约方解除合同规则,既是必要,也是可行的。


    孙良国:《违约方合同解除的理论争议、司法实践与路径设计 》

    来源:法学2019年07期

    违约方应否享有合同解除权是我国民法典合同编编纂中的核心争议问题。从表面看,主流合同法专家在此问题上存在根本分歧,但细究之下共识是基础,即违约方不应享有一般意义上的合同解除权,但在特定情形下可以解除合同。我国司法界也对违约方合同解除争议问题进行了较丰富的实务探索,而且在系统梳理后能够发现其中的诸多共同规律。但在采取何种路径实现上述共识这一难点上存在不同认识,如保持现状灵活利用减损规则、赋予司法解除方式、赋予违约方解除权等。在对构成要件进行严格界定的基础上,司法解除与违约方合同解除权在合同解除结果上并无实质区别,但综合考量之下,后者更有优势,如高效、方便、快捷,同时能够避免道德性质疑并防止投机行为。这一规则的正当性基础是效率,且并不违反诚实信用或者公平等道德原则。


    武汉大学教授罗昆:《关于“违约方解除合同”制度立法的五点意见》

    来源:微信公众号“武大民商法”

    相对于民法典合同编(草案)二次审议稿第353条第3款的规定,《民法典》(草案)第580条第二款的方案具有明显进步。这种进步一是体现在构成要件的简化上,即剔除了一些不必要的构成要件;二是不再采用“违约方享有解除权”之类的提法,甚至避免了“解除”这一提法,同时也对接了现《民法典》(草案)第557条规定的终止事由和概念体系。然而,现有方案对于解决实践中典型的合同僵局问题,在司法机关看来很可能还远远不够“解渴”。例如房屋租赁中的合同僵局问题,大多数僵局问题系由承租人欠付租金、且要求解除合同引发。承租人负有支付租金义务,该项义务乃金钱给付义务。而现《民法典》(草案)第580条第一款明确规定该款的适用前提是“当事人一方不履行非金钱债务或履行非金钱债务不符合约定的……”。现《民法典》(草案)第580条第二款明确规定“有前款规定的除外情形之一”,仍系针对非金钱给付义务。因此,现有方案并不能有效解决实践中“合同僵局”的典型问题。“合同僵局”问题存在多种解决方案。从满足司法实践需要来看,可以最高人民法院《“九民会议纪要”》第48条为原型,去除其司法解释的痕迹后以司法解除(终止)的制度名义在《民法典》中专设一条或在解除或终止制度中专设一款明确规定,具体构成要件可以留待司法解释补充,此或为当前紧急情况下较为可行的方案。


    四、人格权独立成编


    本次民法典编撰在体例安排上最大的争议当属人格权编,事实上,对于人格权是否独立成编,民法学界早就存在分歧。多年来,王利明老师都是人格权独立成编的支持者,但在这个问题上,梁慧星老师的反对态度也较为坚决。在全国人大常委会法工委民法室原副主任扈纪华看来,争议双方都认可人格权的重要性,分歧主要在于是否独立成编的立法技术问题。“支持者主张把人格权相关权益集中成编,既能细化规定,又凸显了对人格权的保护;反对者认为,人格权在民法总则、侵权责任编中都有规定,如果独立,会造成条文重复。”在持续数年的争议之后,作为我国民事立法重大创新的人格权编最终出台,这不仅对人格权提供更周全和完善的保护,也印证了民法典以人为本的情怀。


    民法典编纂者杨立新谈人格权独立成编:


    要是放到总则去写,大概不会超过10条,现在独立成编写了50多条,给人民争取权利,能多写一条是一条。


    我们现在把它单独规定一编,里面是50个条文,在历史上是从未有过的,这体现了21世纪民法典的人文特点。相对于此前大陆法系‘重物轻人’,把人格尊严作为民法典的核心概念是中国民法典的一大特点,其背后是受到人本思潮的影响。


    第二次世界大战发生了严重践踏人格权的事情,二战结束以后,世界思潮更为强调人格尊严,于是民法典就有了方向性的改变——强调对人的尊重,对人格权的保护。而我们的民法典把人格权独立成编,也是延续对人格尊重的思路。


    中国法学会副会长、中国民法学研究会会长王利明接受采访时表示:


    最大的亮点是人格权编。在世界各国民法典中并没有独立成编的人格权制度。在我国民法典草案中,人格权独立成编,不仅弥补了传统大陆法系“重物轻人”的体系缺陷,为人格权法未来的发展提供了足够的空间,更重要的是,它从根本上满足了新时代人民群众日益增长的美好生活的需要,强化了对人格尊严的维护,也回应了人格权保护在网络信息时代所面临的各种挑战,解决了实践中的诸多新情况、新问题。人格权独立成编是我国民法典最重要的创新之一和最大亮点,也是我国民法典对世界民事立法做出的重要贡献。


    北京市社科院法学所研究员、人格权编起草参与者马一德:


    在他看来,人格权法的独立成编,对民法典体系的丰富和完善具有十分重要的作用,凸显了民法作为“人法”的本质,有助于改变传统民法“重物轻人”的体系缺陷。


    马一德说,民法典草案将人格权单独成编,是世界民事立法的创举。周全保护民事主体的人格权,既彰显了中国人民至上、以人民为中心的执政理念,也体现了宪法的立法精神。


    王利明:《论人格权的定义》

    来源:华中科技大学学报(社会科学版)2020年01期

    本文通过考察人格权概念的发展历史及人格权的基本理论,认为人格权概念具有可定义性,其重要原因在于法律人格与人格法益的分离。人格权以人格尊严为价值,因而人格权的概念形成具有一定的价值基础。由于人格权益具有可支配性和排他性,因此人格权概念形成存在法理支撑。正是在这些因素的综合作用下,人格权的概念有了确定的内涵和外延,人格权概念具有了可定义性。我国民法典对人格权概念的定义应当保持开放性,并使人格权概念既能与相关的法律规则和制度体系相契合,也能充分包含新型人格利益和新型人格权。


    房绍坤、曹相见:《民法典人格权编(草案)的贡献与使命》

    来源:山东大学学报(哲学社会科学版) 2019年06期

    《民法典人格权编(草案)》创造性地完成了人格权正面确权,符合人格权发展的最新趋势。人格权的正面确权既有其历史必然性,也存在坚实的概念基础,但也面临客体理论上的难题,亟待学界检讨、更新。人格权独立成编的体系意义在于,既顺应了民法调整对象的理论发展,夯实了民法上人格·财产的二元结构,也体现了确定权利边界的立法要求,彰显了中国民法典编纂的时代特色,但人格权编还应进一步明晰人格、财产关系和具体人格权边界,并发掘人格权在信息、科技下的新样态。民法典人格权编应遵循一般规定、自然人人格权、特殊财产权的体系布局。


    五、禁止性骚扰


    职场、学校等环境中发生的性骚扰事件日益增长,广受社会关注,性骚扰不仅是个社会问题,也是个法律问题。2019年发生了不少令人痛心疾首的高校性骚扰事件,迫使民法典的编撰必须要正视这一恶性事件。学者们建议应当明确“用人单位”包含哪些主体,特别是针对性地防止职场和校园性骚扰,民法典也基本上采纳了这些建议,最终版本的民法典人格权编中,对此前草案规定的“用人单位应当采取合理措施,防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰”作出修改,将“用人单位”修改为“机关、企业、学校等单位”。另外,对机关、企业、学校等设立防止性骚扰义务,也是这次民法典编纂中的一个亮点,它赋予了这些单位的一个预防、制止性骚扰的义务。


    最高人民法院民一庭法官潘杰接受采访时表示:

    因为机关、企业、学校他们这些组织在防止性骚扰的方面,它是居于有利位置的,那么法律要充分地利用这种力量去来预防性骚扰行为的发生。


    全国人大常委会副委员长沈跃跃曾指出:


    近年来,学校教师、工作人员性侵学生的事件时有发生,学校是个特殊的场所,校园性骚扰性质恶劣,影响坏,危害大,将学校明确列入法律规制对象,有利于预防和制止校园性骚扰侵害的发生。


    全国人大宪法和法律委员会委员,中国社会科学院学部委员孙宪忠接受采访时表示:


    性骚扰有两种情形,一种是利用从属关系进行性骚扰,另一种是没有从属关系,在公共场所对异性尤其是女性的性骚扰。


    对于利用从属关系进行的性骚扰,要求机关、学校、企业等从属单位,采取必要的措施来保护女性,防止性骚扰发生;在非从属关系领域的性骚扰,比如说在地铁、公交车上,或者其他场合,可以当作侮辱他人身体、违反社会治安,甚至严重犯罪的行为来加以处理。


    自治区人大常委会立法咨询专家、广西民族大学法学院副教授邓炜辉表示:


    民法典草案将“性骚扰”写入,同时对性骚扰行为的预防、处置、诉讼作出了规定,这是一次巨大的进步。


    此前,民法对性骚扰的行为未进行针对性法律责任规定。一些情形达不到刑事案件标准,并且由于当事人取证很难,当事人如果曝光还有可能要承担“受害者有罪论”的风险,最后事情往往只能不了了之。


    此次,草案不仅对加害者的法律责任进行了明确,还针对用人单位(包括机关、企业、学校等)提出了要求、明确了义务,规定单位应采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施来防止性骚扰的实施,这将使受害者投诉有法可依,有门可入,减轻受害者的举证负担。这对于保护公民的合法权益,特别是保护公民的人格尊严,将起到很好的作用。


    王利明:《民法典人格权编草案的亮点及完善》

    来源:中国法律评论2019年01期

    所谓性骚扰,是指以身体、语言、动作、文字或图像等方式,违背他人意愿而对其实施的有辱其尊严的、以性为取向的行为。性骚扰实质上是一种损害他人人格尊严的行为,其表现形式往往与性取向相关。


    从比较法上来看,各国普遍重视对性骚扰的法律规制。草案第790条第1款规定:“违背他人意愿,以言语、行动或者利用从属关系等方式对他人实施性骚扰的,受害人可以依法请求行为人承担民事责任。”


    一是违背了受害人的意愿。性骚扰行为应当是违背受害人意愿的行为,也正是因为性骚扰违背了受害人的意愿,因此,其可能导致受害人产生愤怒、焦虑等不良情绪。二是行为人实施了相关行为,这些行为是和性有关的行为。性骚扰行为表现的方式多种多样,但通常和性取向有关,行为人在实施性骚扰时可能采取口头的方式(如讲下流话、性挑逗语言等),也可能采用书面形式(如发黄色视频、短信等),还可能采用其他行为举动(如触摸生殖器或者以其他姿态骚扰他人)等。


    行为人在实施性骚扰行为时,其主观上都是故意的,从实践来看,大多数性骚扰侵害了受害人的身体权,损害了受害人的人格尊严,因此,草案将性骚扰置于身体权之中加以规定,从体系上看也是合理的。草案不仅规定了禁止性骚扰行为,而且规定了对性骚扰的预防义务。


    由于法律规范性骚扰行为最初主要针对职业中的性别歧视,是为了保护在工作中受害的弱者,从实践来看,性骚扰行为也大多发生在工作场所中,尤其是和工作联系在一起。因此,为了有效防止性骚扰的发生,草案第790条第2款规定了用人单位防范性骚扰行为的义务,有助于在最大限度上预防和减少性骚扰行为的发生。


    六、个人信息保护



    民法典的编撰恰逢互联网时代,互联网应用的普及让国内个人信息泄露与侵害的现象屡见不鲜,比如著名的深网视界(AI安防)人脸数据泄露事件,超过250万人的数据可被获取,68万条数据发生泄露,数据类型包括***信息、人脸识别图像及图像拍摄地点等。新时代下个人信息保护的重要性日益紧迫,立法者自然应当与时俱进,高度重视个人信息和隐私权的保护。本次民法典也明确规定了个人信息权益保护的基本规则,可谓其中的一大亮点。


    由于《个人信息保护法》尚未出台,《民法典》中涉及隐私权与个人信息保护的条款必然具有深远影响,对所有领域产生冲击。学者们的讨论主要涉及了个人信息的法律定位、民事责任的完善以及篇章结构等问题,明确了个人信息属于人格权,强调区分隐私权和个人信息的保护,更提出了集团诉讼、惩罚性赔偿等制度以为司法实践提供更加清晰的法律指引和依据。


    《民法典》编撰专家程啸接受采访时表示:


    第一个创新点,也是最重要的一点,就是把自然人的个人信息作为一项民事权益,而且明确规定成“人格权益”。


    我们以前保护个人信息,有一些人老是忘了一个基本的出发点,就是保护个人信息的根本目的是什么。我认为,个人信息与自然人切身权益息息相关,保护个人信息的目的绝非单纯的管理,而是在于贯彻落实《宪法》的规定,维护自然人的人格尊严和自由。


    《民法典》之前,《网络安全法》中有个人信息保护的规定,但主要是从网络安全管理的角度来规定的;《消费者权益保护法》中也提及了消费者“享有个人信息依法得到保护的权利”,但其性质是什么并不明确。《民法典》草案解决了这个问题。


    第二点是明确了隐私权和个人信息保护之间的关系。


    最后一点是,明确了对个人信息的合理使用规则,有利于自然人合法权益的保护与公共利益的协调。比如民法典对侵害个人信息免责事由的规定就很重要。依据这一规定,为了维护公共利益或自然人的合法权益等情形下,可以不经过自然人的同意,就处理自然人的个人信息,行为人不需要为此承担民事责任。


    民法典起草侵权责任编召集人张新宝接受采访时表示:


    个人信息保护是当前重要的立法课题之一。侵权责任编作为为受到侵害的民事权益提供救济的法律部门,应当进一步强化侵害个人信息侵权责任的规定。


    可以从以下几个方面对此予以规定:第一,研究是否能够在侵害个人信息领域适用举证责任倒置规则。侵害个人信息的案件中,加害人与受害人之间的举证能力相差悬殊。加害人往往是大型的企业,掌握专业的知识和技术;而受害人却是单个的自然人,几乎不具备任何专业的知识和技术。这种举证能力严重失衡的状况同生态环境侵权中的情形十分相似。因此,如果能够在个人信息领域适用举证责任倒置规则,将在相当程度上加大个人信息的保护力度。


    第二,研究是否能够在侵害个人信息领域适用惩罚性赔偿制度。侵害个人信息造成的损害很难加以量化,而且单个的受害人能够证明的损害范围(数额)与加害人因侵害行为所可能获得的利益相比完全不成比例。传统的损害赔偿制度很难起到有效遏制侵害个人信息行为的作用。如果能够在这一领域适用惩罚性赔偿制度,相信预防的效果将大大增强。


    第三,研究侵害个人信息案件的集团诉讼制度。我国《民事诉讼法》第54条已经规定了集团诉讼,相关司法解释也进行了一定程度的细化。但是,对于哪些案件可以适用集团诉讼制度始终没有进行十分明确的规定,这导致该制度在实践中并没有得到广泛的展开。从理论上看,集团诉讼的制度目的主要是解决侵犯不特定民众小额利益的大众侵权中“集体行动困境”的难题。侵害个人信息案件正是这种典型的大众侵权类型。


    所以,有必要在民法典侵权责任编中明确规定个人信息侵权的集团诉讼制度,这样才能够使得司法实践中适用这一制度有清晰的法律指引和依据。


    程啸:《民法典编纂视野下的个人信息保护》

    来源:中国法学2019年04期

    个人信息的民法保护具有重要的作用与意义,对个人信息应采取公法与私法并重的综合性保护方法。我国民法典规定个人信息保护,不仅奠定了个人信息保护的正当性基础,也为个人信息保护立法提供了基本法律依据。自然人对个人信息并不享有绝对权和支配权,而只享有应受法律保护的利益。该利益是指自然人享有的防止因个人信息被非法收集、泄露、买卖或利用进而导致人身财产权益遭受侵害或人格尊严、个人自由受到损害的利益。只有行为人违反保护性法律侵害个人信息时,才产生侵害个人信息的侵权责任。民法典人格权编草案应区分隐私权与个人信息,并进一步完善侵害个人信息的民事责任规定,如归责原则、因果关系、损害的认定、减免责事由、责任承担方式等。


    人格权编草案中个人信息保护规定的完善:


    (一)个人信息保护的

    单独成章

    目前,人格权编草案合并规定隐私权与个人信息保护将产生两个弊端:

    其一,不符合《民法总则》确立的民事权益的体系以及民法上将个人信息作为手段性权利或工具性权利给与保护的立法初衷。

    其二,容易模糊隐私权与个人信息的性质和法律保护方法。


    (二)侵害个人信息民事责任

    的具体完善

    目前的民法典人格权编草案涉及个人信息保护的条文虽然有八条之多,却缺乏对侵害个人信息民事责任的具体规定。因此,民法典人格权编还应当对侵害个人信息的民事责任的归责原则、构成要件、侵权责任的承担方式等作出更加具体的规定。这是因为,没有救济,就没有权利。民法对个人信息的保护不同于公法保护的关键不在于民法对自然人对个人信息的赋权性规范,而在于个人信息被侵害时提供相应的救济,即:使得信息收集者、持有者在违反个人信息保护的义务而侵害个人信息时,须承担相应的民事责任。


    周汉华:《个人信息保护的法律定位》

    来源:法商研究2020年03期

    个人信息保护的本质究竟是权利还是权益,民事立法中产生了很多争论。争议的根源在于将人格权(隐私权)与个人信息保护这两项根本不同的制度强行并列,并试图以传统民事权利话语体系来界定个人信息保护,最终难免出现各种矛盾。个人信息保护是信息时代的一项全新挑战,个人信息控制权是需要通过个人信息保护法确立的一项新型公法权利。


    随着信息化发展与个人信息价值的凸显,个人信息保护近年来成为不同法律部门与理论研究的热点,也产生很多争议,包括个人信息保护的本质究竟是权利还是权益,个人信息权究竟是人格权还是财产权,民法典人格权编与个人信息保护法的关系,民法保护、行政法保护与刑法保护的关系等。一场场争议的背后,都关涉个人信息保护的法律定位,既与立法科学性息息相关,也关系到未来的法律适用。文章从个人信息保护的权利争议切入,探讨个人信息保护的独立法律定位,尝试回答立法中需要明确的几个相关重大问题。


    七、离婚冷静期


    有关离婚冷静期的讨论,近期可谓相当激烈,反对声也是此起彼伏。前段时间,青苗法鸣微博上也举行了一次投票,对于民法典拟引入离婚冷静期,支持者共115人,反对者246人。全国政协委员、最高人民法院副院长李少平表示,对于每个人而言,离婚自由是法律赋予的权利,司法上予以尊重。但是离婚太多太随意,某种程度上也会给家庭和社会带来一定的不利影响和后果。而全国人大代表、中国作家协会全国委员会委员蒋胜男建议民法典草案删除“离婚冷静期”。她表示,婚姻就是如人饮水冷暖自知,对于90%的人来说不需要“离婚冷静期”,要离婚的人一天都等不得。


    央视主持人白岩松:


    先交代大家一个数据去了解,在2019年中国结婚登记接近950万对,2019年离婚登记有多少呢?415万对,大家通过比较就会知道,设计这样一个冷静期,不是说要限制离婚自由,而是说现在有越来越多的冲动的、轻率的决定要离婚的念头。很多人离婚是因为哪句话说得不对付了,一下子就急了,那咱离婚吧,好,明天早上就去了。有这么一个月的时间冷静一下,真想离婚的不差这一个月,但是由于冲动想法的,可能就在冷静过程觉得太孩子气了,还可以重新回到正常的婚姻和家庭的轨道当中。所以我觉得这一个月恰恰不是对婚姻自由的一种破坏,而是怕过于自由的草率。


    四川安岳推行离婚冷静期已3年,安岳法院家事少年审判庭庭长蒋新儒接受采访表示:


    民政部门登记离婚数量远高于法院受理的诉讼离婚数量,冲动型离婚的可能性在民政部门更多,如果在民政部门设立离婚冷静期,效果会更好。在安岳县法院推出诉讼离婚环节“离婚冷静期”取得较好效果后,当年3月底,安岳法院联合安岳县民政局成立家事纠纷协同化解工作室,在登记离婚环节也设“离婚冷静期”。


    3年多以来,安岳法院共发出40多份《离婚冷静期通知书》,冷静期限均在1至3个月。“最后撤诉的有接近80%,坚持离婚,通过调解和判决离婚的只有大概20%。”尽管坦承可能存在撤诉后到民政部门登记离婚的,但他认为,诉讼离婚环节设“离婚冷静期”取得了较好效果。


    杨立新; 蒋晓华:《对民法典婚姻家庭编草案规定离婚冷静期的立法评估》

    来源:河南社会科学2019年06期

    《民法典分则各编(草案·第一次审议稿)》第八百五十四条规定了登记离婚冷静期制度。从总体上看,草案规定的离婚冷静期是为自愿离婚的当事人在登记离婚中设置适当的时间"门槛",促进当事人冷静思考、妥善抉择,既能够保障当事人的离婚自由,又能够保障双方当事人作出正确抉择、保护好未成年子女的利益。条文内容基本适当,但还存在需要进一步完善的问题,例如仅设置单一的冷静期期间,不能适应有未成年子女的当事人应有更长冷静时间的需求,对存在家庭暴力、虐待、遗弃等情形的处理亦不够稳妥,缺少必要的配套措施辅助冷静期发挥作用。建议对登记离婚冷静期规定不同的期间,对有未成年子女的自愿离婚者的离婚冷静期间应适当延长,对存在家庭暴力等情形的离婚冷静期应当缩短或者免除,对冷静期中的当事人还应当进行调解并提供咨询,辅导决定离婚的当事人保护好未成年子女的合法权益。


    西南政法大学教授张力:《对离婚冷静期的冷思考》

    来源:检察日报

    现代婚姻法对婚姻自由的主要干预目的与功能所在是确保婚姻自由意志本身的真实性,而既非确保结婚与离婚动机的“理性”,更无力确保男女感情的维系。那么,离婚冷静期制度对离婚“冷静”与“理性”的要求就是相对的。申言之,对感情确已破裂或其他导致婚姻关系存续障碍的共识,只能由夫妻双方基于对共同生活事实的亲身与个性化体验而作出,而既不能由他人代为判断,更无法由立法机关与社会管理部门来决定,由此也就很难从外部形成用于判断离婚意愿是否“冷静”的时长标准。然而,离婚冷静期的法律逻辑恰恰是“一刀切”的,用从某种外部规定的时长标准来推定夫妻离婚意愿的“冷静”程度。


    中国社会科学院法学研究所研究员支振锋:《设离婚冷静期给婚姻一个机会》

    来源:环球时报

    在离婚率有走高趋势的情况下,国家以立法的形式介入婚姻,为离婚设置适当的前提条件,当然有其合理性和正当性。这完全不同于旧社会那种买卖或者包办婚姻中对“婚姻自由”的践踏,而恰恰是提醒每一位成年公民或社会成员什么是真正的自由。因为自由的前提是“理性”,自由的限制是“责任”;真正的自由,应该是能在理性状态下结合各种因素做出审慎判断的状态,并且不能妨碍他人的权利和自由。而事实上,对离婚纠纷的统计表明,第一位的离婚原因,却是生活琐事,里面充斥着“情绪”和“任性”,恰恰缺乏真正的“自由”。


    在这种情况下,在法律中让离婚者冷静一下,难道不是立法者明智的制度设计吗?当然,由于立法尚未通过,条文还可以继续完善。比如,对于骗婚、家暴、一方坚持离婚且有正当理由等情形,可以设计一些制度上的例外。同时也要认识到,婚姻虽然首先是“个人”的事,但也关系到父母、子女,甚至还关系到国家和社会。


    八、高空抛物



    近日,民法典有关“高空坠物”方面的内容引发了社会各界的广泛关注。高空抛物致人损害责任,这一“头顶上的安全”,一直是侵权责任立法中的重点问题。侵权责任法施行了十年,几乎每隔一段时间,有关高空抛物的损害赔偿问题就会被人提起,相关各方建议进一步明确各方责任。如今,刚出台的民法典侵权责任编,进一步规定了高空抛物的法律责任,新增了“建筑物使用人在赔偿后可追偿”的条款,并明确了物管机构需履行防范义务、公安等机关负有调查义务等。


    学者主要从条文内容、实践效果的角度对于民法典“高空抛物”条款作出了评价。总体上看,虽较《侵权责任法》的规定有所进步,但依然存在很大的争议,例如,没有改变《侵权责任法》第87条“有责推定”的理念、无法弱化被执行人的抗拒心理等,因此还有待实践来进一步检验效果。


    民法典草案侵权责任编总召集人张新宝接受采访时表示:


    坠物只是某一个人的过错,如果要整栋楼的居民都来承担,那就会产生比较大的争议。草案中关于高空抛物侵权的规定,使损害责任的分配与承担更趋公正合理。


    民法典编纂者杨立新接受采访时表示:


    “侵权人”,就是抛掷物品的行为人,或者坠落物品的建筑物的所有人、管理人或使用人。作出这样的规定,意在强调建筑物抛掷物品或者坠落物品损害责任是过错责任,由有过错的行为人承担责任。


    此外,民法典中“经调查难以确定具体侵权人的,除能够证明自己不是侵权人的外,由可能加害的建筑物使用人给予补偿”的内容,仍然是原《侵权责任法》第87条规定的规则,但是这一适用范围比较窄。而从条款来看,如果在高空抛物损害责任中,能够证明自己不是侵权人的,那也不需要承担补偿责任。


    特别值得注意的是,民法典新增了“可能加害的建筑物使用人在补偿后,有权向侵权人追偿”的内容,这是一个新规则,把‘由可能加害的建筑物使用人给予补偿’的不正常利益关系完全理顺,在一定意义上这种补偿仅是垫付性质,且最终享有追偿权,而不是“连坐”责任。


    同时,建筑使用人的概念比较宽,比如,当时正在施工的装修队等主体也属于建筑使用人。


    全国政协委员李迎新接受采访时表示:


    民法典草案侵权责任编中关于高空抛物、坠物的规定相较于现行法律规定从四个方面进行了完善:


    一是增加了禁止性规定即“禁止从建筑物中抛掷物品”,明令禁止公民高空抛物,即高空抛物、坠物行为不仅仅是不文明行为,更是违法行为;


    二是明确了“可能加害的建筑物使用人”承担补偿责任后对侵权人的追偿权,从经济上驱动“可能加害的建筑物使用人”之间相互监督、主动承担作证义务、主动追偿,防止实际侵权人逍遥法外;


    三是明确规定物业服务企业等建筑物管理人的安全保障义务和责任,督促物业服务企业积极履行检查、排除建筑物风险、隐患,加装摄像头配合公安、法院调查取证以更好地防范和惩治高空抛物、坠物行为;


    四是明确要求有关机关应当依法及时调查,查清责任人,最大限度查找确定直接侵权人并依法判决其承担侵权责任。


    中国法学会组织召开的高空抛物坠物法治工作座谈会提出:


    建议修改《治安管理处罚法》,将高空抛物等严重危害公共安全的行为确定为违反治安管理的行为,并明确处罚措施,对高空坠物情形,有关人员构成违反治安管理行为的,也应当明确予以相应处罚;在《民法典》立法过程中,对高空抛物坠物应作出更有针对性的规定,对于高空抛物坠物造成他人损害、难以确定具体侵权人的,进一步明确相关人员应当承担的民事责任;建议在刑法修正案中,在明确抛掷物品类型和重量、抛掷高度等条件的前提下,将“高空抛物”行为作为刑事犯罪予以惩治。公安机关应加大对高空抛物坠物案件的调查、侦查力度,依法及时准确查明相关案件的责任人,查明之后,该承担什么责任就要承担什么责任、严格执法。检察机关应依法履行法律监督职能,对高空抛物等刑事案件依法行使检察、批准逮捕、提起公诉等职权,有力监督公安机关依法办案、审判机关依法审判。审判机关应坚持公正司法,依法解决高空抛物坠物引发的民事纠纷、有力保护公民合法权益,对构成犯罪的依法定罪量刑。



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