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    勘察设计违法分包行为行政处罚适用法律问题分析

    本文就近期办理的一件行政处罚案件进行分析,对案件中,行政机关如何选择实体法行使行政处罚权的问题进行分析,以供参考。

     

    一、案件事实

    某勘察设计公司于2015年9月,通过公开招标,被确定为某道路交通工程项目的勘察设计中标单位。于2016年1月8日与建设单位签订《勘察设计合同》,合同约定某勘察设计单位不得分包给他人,2017年3月,某勘察设计公司与某公司签订了《勘察设计劳务合同》,合同约定某公司派出有相应资质的技术人员,参与项目基础资料收集工作,并按某勘察设计公司的要求提交成果资料,某公司的报酬占《勘察设计合同》的75%,审计厅现发现以上情况,认为某勘察设计公司涉嫌违法分包,并移交给交通运输部门处理。

     

    二、法律问题

    1.交通运输部门对某勘察设计公司的违法分包行为是否具有相应的行政处罚权?

    2.行政处罚时所使用的实体法为招投标法还是建设勘察设计条例?

     

    三、法律规定

    本文针对以上问题,列明了《招投标法》、《建筑法》、《建设工程质量管理条例》(注:此条例是为实施建筑法的具体行政法规[1])主要适用的法律规定:


    建筑法

    建设工程勘察设计管理条例

    招投标法

    制订机关

    全国人民代表大会常务委员

    国务院

    全国人民代表大会常务委员会

    位阶

    法律

    行政法规

    法律

    实施时间

    1998年3月1日

    2000年9月25日

    2000年1月1日

    具体条文

    第六十七条

    第二十条、第三十九条

    第五十八条

    具体内容

    承包单位将承包的工程转包的,或者违反本法规定进行分包的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。

    违反本条例规定,建设工程勘察、设计单位将所承揽的建设工程勘察、设计转包的,责令改正,没收违法所得,处合同约定的勘察费、设计费25%以上50%以下的罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。

    中标人将中标项目转让给他人的,将中标项目肢解后分别转让给他人的,违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的,或者分包人再次分包的,转让、分包无效,处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;可以责令停业整顿;情节严重的,由工商行政管理机关吊销营业执照。

    针对的问题

    非法转包、违法分包

    非法转包、违法分包

    中标项目违法分包


    四、法律分析

    1.关于交通运输局行政处罚权的问题

    1.1    行政处罚权的实体问题

     县级交通运输局具有行政处罚权。《招投标法》[2]、《建筑法》[3]都规定县级以上地方政府主管单位和职能部门有权对相关建设工程进行管理监督。

    1.2    行政处罚权的程序问题

    县级交通运输局具有管辖权。根据《行政处罚法》第20条之规定,行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。

    所以县交通运输局对此交通工程具有行政处罚权。

    2.关于行政处罚决定的实体法依据招投标法还是建设勘察设计条例的问题

    2.1    法律位阶冲突适用的一般标准

    判断法律法规规章制度的位阶问题要遵循2个大原则,第一是不同位阶原则是:宪法至上、法律高于法规、法规高于规章、行政法规高于地方性法规;第二是不同位阶原则;全国性法律优先、特别法优先、实体法优先、省政府规章优于设区市的政府规章。

    2.2    本案应当适用的实体法律依据

    《招投标法》和《建设勘察设计条例》都规定了违法分包处罚,颁布主体为全国人大常委会、国务院,看似二者位阶不同应当适用全国人大常委会制订的《招投标法》,但《建设勘察设计条例》违法分包的条文是国务院根据《建筑法》的授权[4]而制订细化规则,《建筑法》和《招投标法》法律位阶是相同的,在二者有争议时,应当由全国人大常委会裁决。

    《招投标法》和《建设勘察设计管理条例》关于违法分包的规定并不冲突,《招投标法》的适用范围是招投标活动[5],强调的是在招投标过程中的行为,相关建设工程工作尚未开展。而《建筑勘察设计管理条例》、《建筑工程质量管理条例》的适用范围是从事建设工程中活动,建设工程工作已经开展,此时建设工程的质量涉及的国家利益、公共利益范围更大、更广,投入运营建设工程关乎关乎人民群众的生命安全和财产安全[6],其社会危害性更高,更需要严厉打击,所以《建设勘察设计管理条例》规定的处罚力度更大,二者适用范围不同,并不冲突。

    综上,本案所涉工程为在建工程,甚至即将竣工投入使用,违法分包造成的社会危害性更大,在适用上理应适用《建设勘察设计管理条例》的规定,即责令改正,没收违法所得,对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费百分之二十五以上百分之五十以下的罚款。



    [1] 《建筑法》第八十一条 本法关于施工许可、建筑施工企业资质审查和建筑工程发包、承包、禁止转包,以及建筑工程监理、建筑工程安全和质量管理的规定,适用于其他专业建筑工程的建筑活动,具体办法由国务院规定。

    [2]《招投标法》第七条 招标投标活动及其当事人应当接受依法实施的监督。

    有关行政监督部门依法对招标投标活动实施监督,依法查处招标投标活动中的违法行为。

    对招标投标活动的行政监督及有关部门的具体职权划分,由国务院规定。

    [3]《建筑工程勘察设计管理条例》第三十一条 国务院建设行政主管部门对全国的建设工程勘察、设计活动实施统一监督管理。国务院铁路、交通、水利等有关部门按照国务院规定的职责分工,负责对全国的有关专业建设工程勘察、设计活动的监督管理。

    县级以上地方人民政府建设行政主管部门对本行政区域内的建设工程勘察、设计活动实施监督管理。县级以上地方人民政府交通、水利等有关部门在各自的职责范围内,负责对本行政区域内的有关专业建设工程勘察、设计活动的监督管理。

    [4]同《建筑法》81

    [5]《招投标法》第一条为了规范招标投标活动,保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益,提高经济效益,保证项目质量,制定本法。

    [6] https://news.qq.com/zt2012/ymttq/8·24”塌桥事故

    发表时间:2020年3月27日

    作者:陈嘉卓 实习律师

    电话:18680526897

    邮箱:chenjiazhuo@gdhrx.com

     

    编辑/谢文涵

    审核/陈熙

    签发/李斐

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